1. اخیرا یک معمم حکم به حرمت ازدواج سفید داده و فرمان به کوبیدن بر دهان خانم محترمی داده است که صرفا نظرش را در این مورد بیان کرده بود. لازم است این "موضوع" را از لحاظ فقهی بررس کنیم تا عیان گردد که هر که چند متر پارچه بر دور سر بست الزاما اسلام شناس نیست.
2. در فقه سنتی هر نوع قرارداد بین افراد چون بیع(خرید و فروش)، نکاح(ازدواج)، اجاره، طلاق، وکالت، ودیعه و .... را معامله (به معنی اعم) گویند. فقها تصریح کرده اند که هر نوع معامله ای باید با بیان الفاظ خاصی به زبان عربی با فعل ماضی باشد که آن عبارات را "صیغه "ی آن معامله گویند. در فقه سنتی معاملات دو نوعند: عقود و ایقاعات.
3. در عقود صیغه دو جزء ایجاب و قبول دارد که هر یک توسط یکی از طرفین معامله خوانده می شود، مانند صیغه در بیع که فروشنده باید بگوید "بعت"(یعنی فروختم) و خریدار هم باید بگوید "اشتریت "(یعنی خریدم). نکاح نیز از نوع عقود می باشد. نوع دیگر معاملات، "ایقاعات" هستند که در آنها صیغه فقط یک جزء ایجاب دارد و تنها یکی از دو طرف حق اجرای آن را دارد. مانند صیغه طلاق در فقه سنتی که تنها با بیان "انت طالق"(تو رها شده هستی) توسط مرد صورت می گیرد و زن نقشی در طلاق ندارد.
4. درفقه سنتی هر معامله ای اعم از عقود و ایقاعات، اگر بدون بیان صیغه ی مربوطه باشد، به آن معامله ی "معاطاتی" گویند. ازدواج سفید همان نکاح معاطاتی است و اجماع فقها بر آن است که معاطات در نکاح جارى نمى باشد؛ یعنى به مجرد نزدیکى کردن زن و مرد یا انجام مقدمات آن به قصد نکاح، زوجیت محقق نمی شود. ولى آیه الله کمپانى، آیه الله خمینى و آیه الله خوئى برخلاف نظر دیگران تحقق زوجیت و نکاح را به صرف عمل نزدیکی، ممکن و مطابق با قواعد مى دانند، هرچند آن را مخالف اجماع فقها و چه بسا حرام می شمارند.
5. آیه الله خمینى : «مقتضاى قاعده این است که معاطات در هر عقد یا ایقاعى که ممکن است آن را با فعل انشاء نمود، جارى باشد... بلى اگر زن و مرد اجنبى بخواهند با نزدیکى زوجیت را محقق کنند این عمل هرچند حرام است، ولى حرام بودن آن مانع از ترتب زوجیت نیست؛ زیرا ممکن است سبب چیزى حرام باشد ولى اثر وضعى آن مترتب شود....»(کتاب البیع، ج ۱، ص ۲۶۷)
6. آیه الله خوئى : «زوجیت با قطع نظر از این که شارع براى ابراز و اظهار آن، چیز خاصّى را معتبر نموده است با فعل زن و مرد قابل انشاء مى باشد؛ بنابر این صرف فعل ـ یعنى وطى و نزدیکى ـ اگر به قصد زوجیت باشد حقیقتا مصداق نکاح می باشد. بلى آنچه می توان گفت این است که زوجیت به نظر شارع با وطى محقق نمی شود، نه اینکه عرفآ و نزد عقلا مصداق تزویج نباشد....»(مصباح الفقاهه، ج ۲، ص ۱۹۲)
7. محقق کمپانى : «...از جمیع آنچه ذکر شد روشن گشت که براى جارى شدن معاطات در نکاح هیچ مانع عقلى و غیر عقلى وجود ندارد، جز اجماع....»(حاشیه المکاسب، ج ۱، ص ۱۸۷)
8. صاحب جواهر هم صحت نکاح معاطاتی و به الفاظ غیرمخصوص را به فیض کاشانی و گروهی از ظاهریه نسبت داده است. (جواهر الکلام، ج ۳۰، ص ۱۵۳)
9. پس در فقه سنتی حد اکثر فعل عاملان، گناه دانسته شده است. در این فقه هم صحت ازدواج سفید قائلانی از بزرگان فقها دارد و هم این که حد و تعزیری چون در دهان کوبیدن برای قائلان آن در نظر گرفته نشده است. این درافشانی ها تنها از کسانی برمی آید که سخن پراکنی هایشان بیش از مطالعاتشان است.
این فقرات در چارچوب فقه سنتی بود. در نزد محققین از فقها اصولا تمامی معاملات از جمله نکاح چون از تاسیسات دین مبین اسلام نیستند و از ابتدای بشریت بوده اند و تا قیامت هم خواهند بود، اصولا ربطی به شرع ندارند و به عرف واگذار شده اند. حد اکثر شریعت در این امور چارچوب های اخلاقی چون وفای به عهد و پاکدامنی و صداقت و عدالت و امانتداری و ... را توصیه کرده است که جملگی منطبق بر فطرت بشری و روش عقلای دنیا است.
✳ دیر زمانی فقها بیع معاطاتی را هم باطل می دانستند. ولی فتواى مزبور هرگز با اقبال روبرو نشده و عرف کار خودش را کرده است و برای خرید یک کیلو گوشت، پول را داده و گوشت را گرفته و خود را معطل بیان ایجاب و قبول نکرده است. آری فشار هنجاری عرف کار خود را کرده است و اینک کمتر فقیهی دیگر توان صدور چنین فتوایی را دارد. همین سرنوشت نیز دیر یا زود براى سایر معاملات رقم خواهد خورد و سرانجام جامعه اسلامى خواهد دید و شنید که آنها همه تایید و تصویب و امضا شده اند. سخن این است که چرا باید فقه ما به جاى فعالیت و رهبرى داشتن براى جامعه، متاثر از جامعه باشد. خدا در (رعد/۱۷) می گوید آنچه برای مردم منفعت دارد، همان حق است و باقی می ماند و آنچه زائد است، باطل است و همچون کف محو خواهد شد.

پاسخ به سوال و شبهه
بسمه تعالی
با سلام و تشکر از سوال شما از مرکز ملی پاسخگویی
مقدمه
فقها براساس قاعدة «العقود تابعة للقصود»، در جریان ایجاد عقود و ایقاعات، اراده و رضایت طرف¬های معامله را یکی از مهمترین عوامل اثرگذار بر صحت و درستی و تحقق عقود و ایقاعات می دانند، اما نبود انشا و ابراز مدلول عقد (لفظی یا عملی) را مانع از تحقق آثار حقوقی معامله و عقد می دانند؛ لذا همانطور که لفظ و عمل بدون قصد و ارادة طرف عقد و معامله را تهی از ارزش و بی اعتبار می دانند، اراده به تنهایی و بدون همراهی گفتار و عمل را نیز موجب فعلیت یافتن معامله نمی دانند، و آن را موجد هیچ تکلیف و تعهدی نمی پندارند. یعنی تحقق عقد به این امر منوط است که ارادة حقیقی طرف های عقد به وسیله ای ابراز شود و هریک دیگری را از ارادة خود آگاه کند. پس برای انعقاد هر عقدی، دو امر ضرورت دارد: یکی ارادة حقیقی و دیگری ارادة خارجی یا انشایی. ارادة حقیقی همان قصد و رضاست. ارادة خارجی یا انشایی نیز چیزی است که بر این قصد و رضا دلالت کند. هریک از این دو بدون دیگری عقد را به وجود نمی آورد. از اینرو در کنار قصد، یکی از مهم ترین مسائل در شکل گیری عقود و معاملات اسلامی، ایجاب و قبول است. ایجاب و قبول در معاملات و بده - بستان¬ها به دو صورت می تواند باشد: گاهی به صورت لفظی است، و گاهی نیز به صورت فعلی است که از آن به «معاطات» تعبیر می شود. معاطات در عقود اسلامی، از زمان های گذشته مدنظر فقها بوده و دیدگاه های مختلفی درباره آن بیان شده است. اگرچه فقها، معاطات در برخی از عقود اسلامی و معاملات (مانند بیع) را جایز دانسته اند، اما از نظر ایشان، لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح شرط است و بر آن ادعای اجماع و تسالم فقهی نیز شده است. از اینرو، در فقه اسلامی به ویژه شیعی، در تقسیم بندی موضوعات فقهی و عقود و معاملات، نکاح در بخش عقودی جای گرفته که نیازمند ایجاب و قبول لفظی و گفتاری است. لذا نکاح معاطاتی؛ یعنی نکاحی که صرفاً به اعلام توافق و تراضی فعلی و عملی طرفین (مانند ایماء، اشاره یا تمکین زوجه و غیره) بسنده می شود و فاقد ایجاب و قبول لفظی باشد، در نظر فقها صحیح نمی باشد. بنابراین، از نظر فقهای شیعه، ارادة نکاح باید با الفاظی که در بیان مقصود صریح است اظهار شود؛ زیرا نکاح، قراردادی بسیار مهم است که تعهدات بزرگی را برای طرفین ایجاد می کند و آنها باید به طور صریح، ارادة خود را مبنی بر تشکیل خانوادة قانونی، با به کار بردن الفاظ صریح اعلام کنند، تا آثار نکاح بر آن بار شود؛ از اینرو در باب نکاح، برخلاف سایر قراردادها، سختگیری بیشتری در نحوة بیان صورت گرفته است و شارع می خواهد از آغاز، هیچگونه شک و شبهه ای در قصد نکاح وجود نداشته باشد که از این به احتیاط شارع در فُروج یاد می شود. از آنجا که «لفظ» در بیان مقصود اصل و از نظر دلالت بر مقاصد و اغراض، قویتر است، شارع مقدس عامل ظاهر سازنده و بروز دهنده قصد و ارادة نکاح را فقط لفظ قرار داده است؛ زیرا فعل، مجمل و مبهم است و احتمالات گوناگون در آن وجود دارد. حتی به گفتة گروهی از فقها، در صورتی که طرف عقد لال باشد، نمی تواند با نوشته، ارادة خود را بر نکاح اعلام کند؛ مگر آنکه اشاره و قرینه ای با آن همراه باشد. همچنین شرایطی مانند تقدم ایجاب بر قبول، توالی ایجاب و قبول و (به نظر بعضی) عربیّت را برای الفاظ عقد نکاح لازم دانسته اند (مرضیه ملکی و سپیده بوذری، بررسی فقهی و حقوقی نکاح معاطاتی با رویکردی بر نظر امام خمینی س، پژوهشنامة متین/سال بیست و دوم /شمارة هشتاد وشش/ بهار /1399صص 121-13). صیغه لفظی عقد در نکاح به قدری در نظر فقها اهمیت و نقش دارد که شیخ انصاری می گوید: «همانا فرج با اباحه و با معاطات حلال نمی شود و فرق نکاح و سفاح (زنا) نیز در صیغه است؛ زیرا در سفاح نیز غالباً تراضی است» (مرتضی انصاری، 1415ق، کتاب النکاح، قم: ناشر کنگرة دویستمین سالگرد تولد شیخ، ص78). به نظر فقها نمی توانیم در باب نکاح بگوییم با معاطات (انشای فعلی) نکاح محقق می شود؛ زیرا فعل در باب نکاح، ملازم با ضدّ نکاح است؛ یعنی فعل مساوی با زناست، فعلی نیست که خود نکاح را محقق کند، فعلی است که ضد نکاح را محقق می کند. پس اگر فعلی بخواهد محقِّق یک معامله ای واقع شود، یا باید مصداق همان عنوان باشد یا مصداق ملازم آن (آملی، محمدتقی، 1331، تعلیقه علی المکاسب، قم: مؤسسة النشر الإسلامي، ج1، ص 22؛ خوانساری، شیخ موسی نجفی، 1379، منية الطالب فی شرح المکاسب، قم: دفتر انتشارات اسلامی، ج 1، ص 86).
عدم انطباق هم باشی و ازدواج سفید بر نکاح معاطاتی
بنا بر اذعان خود افرادی که با ازدواج سفید هم‌‌‌خانه شده‌اند، بسیاری از آن‌ها اصلاً این هم‌باشی را زوجیت قلمداد نمی‌کنند، بلکه مرحله آشنایی بیشتر برای ازدواج در آینده و یا هم‌خانگی برای رهایی از مشکلات اقتصادی، روانی و ... می‌دانند. لذا اساسا قصد و رضایت به زوجیت و ازدواج، در ازدواج سفید وجود ندارد؛ یعنی هیچ یک از دو رکن اساسی در صحت عقود شرعی که عبارت از 1- قصد و تصمیم قطعی بر عقد و معامله و 2- انشای قصد و اعلام صریح قصد باطنی به وسیله لفظ یا فعل، می باشند، در ازدواج سفید و زندگی هم باشی وجود ندارد. حتی بر فرض پذیرش صحت نکاح معاطاتی، رعایت شرایط نکاح (به غیر از صیغه لفظی عقد) برای صحت آن حتماً لازم است (یادداشت حجت الاسلام والمسلمین محمد استوار میمندی، مدیر حوزه علمیه استان فارس)؛ شرایطی مانند:
1- زن و مرد قصد پیوند زن و شوهری با شرایط و احکام ازدواج دائم یا موقت داشته باشند.
2- در زمان قصد انشا نکاح، زن و مرد، فعلی که دال بر پیوند زناشویی است انجام دهند.
3- شرایط صحت نکاح به صورت کامل وجود داشته باشد. مثل اینکه زن، شوهر دار یا در عده نباشد، دختر در صورت باکره بودن، به فتوای مشهور اذن پدر را داشته باشد، در صورت قصد نکاح موقت، مهریه و مدت نکاح معین باشد.
4- در صورتی که آمیزشی اتفاق افتاده باشد، پس از جدایی زن و مرد لازم است زن عده نگاه دارد و قبل از خروج از عده ازدواج نکند.
بنابراین علاوه بر اینکه هیچکدام از مراجع تقلید فتوا به صحت نکاح معاطاتی نداده‌اند، باید دانست که بین نکاح معاطاتی و پدیده هم باشی و یا به اصطلاح ازدواج سفید که هیچ چارچوبی برای آن وجود ندارد، تفاوت از زمین تا آسمان است و تطبیق آنها بر یکدیگر ناشی از عدم توجه و تخصص لازم در زمینه مسائل فقهی و اجتماعی است.
نکاح معاطاتی از منظر امام خمینی ره
پرسشگر محترم برای اثبات صحت نکاح معاطاتی به عبارتی از امام خمینی ره استناد کرده بودند: «... بلى اگر زن و مرد اجنبى بخواهند با نزدیکى زوجیت را محقق کنند این عمل هرچند حرام است، ولى حرام بودن آن مانع از ترتب زوجیت نیست؛ زیرا ممکن است سبب چیزى حرام باشد ولى اثر وضعى آن مترتب شود...»
پاسخ: اما باید توجه داشت که اولا آثار و تالیفات فقهی فقها را از یک منظر می توان به دو قسم تقسیم کرد: الف) تالیفاتی که با روش اجتهادی نگارش یافته است و در آنها در هر مساله فقهی احتمالات مختلف مطرح می شوند و ابتدا سعی می گردد که ادله اثبات کننده آن را بیاورند و آن را اثبات کنند. سپس به نقد و رد ادله می پردازند و بعد از چند مرحله اثبات و رد، به نظری که می توان در مساله پذیرفت اشاره می کنند. ب) آثار و تالیفاتی که فتاوا و نظرات فقهی خود را ارائه می کنند تا مقلدین یا دیگران از نظرات و فتاوای ایشان آگاه گردند. در آثار دسته اول چنانچه کسی در میانه مباحث در باب یک مساله به متن مراجعه کند، با توجه به ادله مثبته و دفاعیات صاحب متن از یک احتمال در مساله، گمان می کند که نظر وی در مساله، همان است. اما اگر کمی دقت شود و ادامه متن نیز لحاظ گردد، می بیند که تمام ادله، مورد نقد قرار گرفته اند و نظری کاملا متفاوت با نظر قبلی مطرح می شود و این سیر همینطور ادامه می یابد (معنای اجتهاد همین است). لذا برای آگاهی از نظرات فقهی و فتاوای یک فقیه، نباید به سراغ آثار و تالیفات دسته اول رفت، بلکه باید به تالیفات دسته دوم که به ارائه فتاوای آن فقیه است مراجعه شود.
ثانیا امام خمینی ره در همان کتاب البیع، پس از اینکه در ابتدا از کفایت انشای فعلی (وطی حرام) برای صحت عقد نکاح معاطاتی دفاع می کند، و نظر و ادله کسانی که وطی را مکفی در انشای فعلی عقد نکاح نمی دانند را به چالش و نقد می کشند (که متن آن مورد استناد پرسشگر محترم قرار گرفته است)، در ادامه به نقد احتمال و نظر مطرح شده (کفایت وطی حرام در تحقق نکاح معاطاتی) می پردازند و نظری که ابتداءً در مقابل نظر فقها تقویت کرده بودند را رد و ابطال می کنند و همان نظر فقها در عدم کفایت فعل در صحت و تحقق نکاح را دوباره تقویت و اثبات می کنند. امام خمینی ره به عبارت محقق نائینی اشاره می کنند و می فرماید: «بله، فقط یک راه وجود دارد و آن اینکه بگوییم وطی، عرفاً محقق نکاح نیست. عرف این را از اسباب متعارف برای نکاح تلقی نمی کند». همچنین در ادامه می فرماید اگر ما بگوییم «وطی از اسباب عرفی و عقلانی برای نکاح نیست در حالی که اسباب نکاح باید عقلانی باشد،» پس اسباب باید اسباب عقلائیه باشد که این عبارة أخری همان مطلب محقق نائینی است که هر فعلی نمی تواند ّ محقق هر عنوانی از عناوین عقود و معاملات باشد، باید عقلائی هم باشد و وطی عنوان عقلائی را ندارد (امام خمینی، کتاب البیع، دورة 5جلدی، تهران: مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول، ج 1، ص 268). در ادامه ایشان می گویند: «جریان معاطات در طلاق مخالف ادله شرعیه است، بلکه تحقق نکاح به معاطات نیز مخالف ارتکاز متشرعه و تسالم فقها می باشد، بلکه می توان گفت خلافی در عدم جریان معاطات در نکاح و طلاق وجود ندارد» (همان، ص 269). بنابراین امام خمینی ره در همان کتاب البیع که مورد استناد پرسشگر محترم است، نیز پس از تقویت و دفاع از صحت نکاح معاطاتی، و نقد ادله مثبتین آن، دوباره خود ایشان نکاح معاطاتی را رد می کند و دلیل دیگری بر عدم صحت نکاح معاطات ارائه می کند.
ثالثا همانطور که گفته شد، فتوا و نظر فقهی هر فقیهی را باید در آثار دسته دوم وی جستجو کرد. با مراجعه به فتاوای حضرت امام خمینی ره، به روشنی فتوای به بطلان نکاح معاطات و عدم موثریت فعل در صحت نکاح، به دست می آید. امام خمینی ره در ابتدای کتاب النکاح از کتاب تحریر الوسیله که به ارائه فتاوای فقهی وی اختصاص دارد می فرماید: «ازدواج بر دو قسم است: دایم و منقطع. و هر یک از این‌ها نیازمند عقدى مشتمل بر ایجاب لفظی و قبول لفظی است که بر انشاى معناى مورد نظر و رضایت به آن گونه که در نزد اهل محاوره و گفتگو معتبر است، دلالت نماید؛ پس نه صرف رضایت قلبى دو طرف کفایت می‌کند و نه معاطاتى که در غالب معاملات جریان دارد و نه نوشتن. و همچنین در غیر انسان لال اشاره‌اى که این معنى را برساند نیز کفایت نمى‌کند. و احتیاط لازم آن است که ایجاب و قبول به لفظ عربى باشد پس غیر از عربى، از لغتهاى دیگر مجزى نمى‌باشد مگر آن که از جاری نمودن عقد به زبان عربی عاجز باشند هرچند با وکالت دادن به دیگرى، اگر چه اقوى آن است که وکیل گرفتن واجب نمى‌باشد. و در صورت ناتوانی از عربى، جاری کردن خطبه عقد به زبان غیر عربى جایز است و در این صورت، واقع ساختن عقد به غیر عربى اشکالى ندارد، لیکن باید با عباراتى باشد که محتوایش همان معنا و مضمون لفظ عربى باشد، به طورى که ترجمه آن شمرده شود» (امام خمینی، تحریر الوسیلة، ج‌2، ص 234). همچنین در فصل نکاح انقطاعی می فرماید: «ازدواج موقت مانند ازدواج دایم است در این‌که احتیاج دارد به عقدى که دارای ایجاب و قبول لفظی است؛ و در این‌که تنها رضایت قلبى دو طرف و معاطات و نوشتن و اشاره، در تحقق آن کفایت نمى‌کند و نیز در غیر این‌ها از احکام، همان‌گونه که همۀ این‌ها به تفصیل بیان شد» (امام خمینی، تحریر الوسیلة، ج‌2، ص، 274). بنابراین، طبق فتوای امام خمینی (ره) زن و مردی که قصد ازدواج دایم یا موقت دارند و در این جهت به تفاهم کامل دست یافته‌اند، برای تحقق شرعی نکاح باید صیغه لفظی را با جمیع شرایط جاری نمایند و الا به صرف قصد ازدواج و رضایت و حصول توافق هر چند که از نظر دختر و پسر و خانواده ها جدی و یا قطعی شده باشد؛ و با اعمالی نظیر رد و بدل نمودن حلقه و نشان ازدواج و یا با رفتار کردن مانند زن و شوهر، زوجیت بین آن‌ها به وجود نمی‌آید (پرتال امام خمینی، کد مطلب: ۴۸۹۷۶، تاریخ مطلب: ۱۳۹۲/۰۷/۲۴).
نکاح معاطاتی از نظر آیت الله خوئی
پرسشگر محترم، صحت نکاح معاطاتی را به مرحوم آیت الله خویی نسبت می دهند.
پاسخ: در حالیکه اولا در همان عبارت نقل شده از مرحوم آیت الله خویی در سوال پرسشگر، آمده است: «بلى آنچه می توان گفت این است که زوجیت به نظر شارع با وطى محقق نمی شود، نه اینکه عرفاً و نزد عقلا مصداق تزویج نباشد». بنابراین مرحوم آیت الله خویی در نهایت، فعل وطی را به عنوان عامل بروز قصد ازدواج و نکاح نمی پذیرند و دلیل آن را نظر شارع می داند؛ اگرچه عرف چنین نظری ندارد.
ثانیا روی سخن مرحوم خویی متوجه نقد کلام شیخ انصاری در همسان انگاری نکاح معاطات با سفاح (زنا) است. مرحوم شیخ انصاری در رد نکاح معاطاتی می فرماید: «همانا فرج با اباحه و با معاطات حلال نمی شود و فرق نکاح و سفاح (زنا) نیز در صیغه است؛ زیرا در سفاح نیز غالباً تراضی است» (مرتضی انصاری، 1415ق، کتاب النکاح، قم: ناشر کنگرة دویستمین سالگرد تولد شیخ، ص78). مرحوم آیت الله خوئی در نقد کلام و نظر مرحوم شیخ انصاری که نکاح معاطات را با سفاح و زنا مساوی انگاشته است، می فرماید: «این مطلب از فقیه بزرگی چون شیخ انصاری قدری عجیب به نظر می رسد. زیرا میان نکاح معاطاتی و سفاح با تراضی تفاوت بسیاری وجود دارد. در نکاح معاطاتی، تراضی در زوجیت است و این تراضی قلبی به طریقی اعلام می شود؛ در حالی که در سفاح، تراضی بر زوجیت نیست و طرفین قصدشان زنا است. در این صورت چگونه می توان این دو را با یکدیگر مقایسه کرد». همچنین مرحوم آیت الله خویی در نقد سخن شیخ انصاری بیان داشته: «تفاوت میان نکاح و سفاح در لفظ نیست، زیرا گاهی با لفظ، رابطه دو جنس مخالف سفاح هست و گاهی بدون لفظ، رابطه آن دو نکاح است» (سیدابوالقاسم خویی، مبانی فی شرح العروة الوثقی، قم، موسسة احیاء آثار الامام الخویی، بی تا، ج33، ص129؛ همو، مصباح الفقاهه، وجدانی، چ سوم، 1371، ج2، ص192). بنابراین، از نظر ایشان تفاوت میان نکاح و سفاح، این است که مرد، زن را زوجه اعتبار نماید و در مقابل، زن نیز مرد را زوج اعتبار کند. همچنین به اعتقاد آیت الله خویی، سخن شیخ انصاری تنها در فعل خاص (مواقعه) صدق می کند و بر سایر تماس ها زنا صدق نمی کند. از آنچه گفته شد به روشنی به دست می آید که نظر و سخن مرحوم آیت الله خویی در نقد و رد کلام و نظر شیخ انصاری، ناظر به همسان انگاری نکاح معاطات با سفاح و زنا است، نه اینکه ایشان بخواهند صحت نکاح معاطات را تایید و اثبات کنند. در انتهای همین مطلب خواهیم گفت که بر فرض پذیرش نکاح معاطات، نمی توان آن را بر ازدواج سفید و هم باشی تطبیق داد.
نکاح معاطاتی از نظر صاحب جواهر و فیض کاشانی
پرسشگر محترم نظریه صحت نکاح معاطاتی را از قول صاحب جواهر به مرحوم فیض کاشانی نسبت می دهد: «صاحب جواهر هم صحت نکاح معاطاتی و به الفاظ غیرمخصوص را به فیض کاشانی و گروهی از ظاهریه نسبت داده است».
پاسخ: در حالی که این برداشت نادرست است و عبارت صاحب جواهر ربطی به تایید و صحت نکاح معاطاتی ندارد. عبارت مرحوم صاحب جواهر این است: «نعم ربما ظهر من الکاشانی و بعض الظاهریة من أصحابنا الاکتفاء بحصول الرضا من الطرفین و وقوع اللفظ الدال على النکاح و الإنکاح» (محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، تهران، المکتبة الاسلامیة، چ چهارم، 1374، ج30، ص154). همانطور که به روشنی از متن عبارت جواهر به دست می آید، عبارت فوق مربوط است به احتمال صحت نکاح به الفاظ غیرمخصوص؛ یعنی رابطه خاصی که ناشی از رضایت باطنی طرفین بوده و این تراضی به الفاظی اعلام شده است که در خصوص انشاء نکاح نمی باشد، لذا مورد تایید شرع مقدس نیست؛ نه اینکه صاحب جواهر خواسته باشد صحت نکاح معاطاتی را به مرحوم فیض کاشانی نسبت بدهد. این مطالب از مباحث بعدی صاحب جواهر به خوبی برمی آید.
نکاح معاطاتی از نظر محقق کمپانی
پرسشگر محترم، صحت نکاح معاطاتی را به مرحوم آیت الله کمپانی نیز نسبت می دهد: «... از جمیع آنچه ذکر شد روشن گشت که براى جارى شدن معاطات در نکاح هیچ مانع عقلى و غیر عقلى وجود ندارد، جز اجماع..».
پاسخ: اما با کمی دقت در خود همین عبارت تقطیع شده به روشنی به دست می آید که عبارت مزبور در مقام نفی مانع عقلی از نکاح معاطاتی است، نه اینکه بخواهد صحت آن را تایید کند. شاهد این مطالب، بخش پایانی عبارت و متن مزبور است که دلیل بر عدم صحت نکاح معاطاتی را اجماع فقها و علما بیان می کند. در واقع مرحوم کمپانی (مرحوم آیت الله محمد حسین اصفهانی) بر این باور است که اگر اجماع فقها اسلام و تسالم فقهی نبود، می شد به صحت نکاح معاطاتی فتوا داد اما به دلیل اجماع و تسالم فقهی بر بطلان آن، نکاح معاطاتی صحیح نیست (محمد حسین اصفهانی کمپانی، حاشیه المکاسب، قم، منشورات مکتبه بصیرتی، بی تا، ج1، ص 46). قابل توجه است که این اجماع از نوع مدرکی نیست که معتبر نباشد، لذا می توان به استناد آن فتوا داد.
جالب اینجاست که پرسشگر گرامی از یک طرف ادعا می کند که فقها و علما به صحت نکاح معاطاتی اذعان داشته اند و در فقه سنتی نیز این مسأله مورد پذیرش است، و از طرفی برای اثبات مدعای خود به متن و عبارتی استناد می کند که در آن قول به عدم صحت نکاح معاطاتی را اجماعی می داند و دلیل آن را اجماع علما و فقها و تسالم فقهی معرفی می کند.
معاطات در سایر عقود اسلامی
پرسشگر محترم فرموده بودند که: «دیر زمانی فقها بیع معاطاتی را هم باطل می دانستند. ولی فتواى مزبور هرگز با اقبال روبرو نشده و عرف کار خودش را کرده است ... آری فشار هنجاری عرف کار خود را کرده است و اینک کمتر فقیهی دیگر توان صدور چنین فتوایی را دارد».
پاسخ: در حالیکه از زمان آغاز اجتهاد در فقه، معاطات در بسیاری از عقود و معاملات اسلامی، به نوعی مطرح بوده است و فقها نیز بر اساس مبانی فقهی سنتی، آن را مشروع و درست می دانسته اند، نه اینکه در ابتدا فتوا و نظر فقها بر عدم صحت معاطات در بیع و غیره بوده، اما شیوه و سیره عملی عرف فشار هنجاری آنها سبب شده باشد تا یک فتوا و نظر فقهی بر خلاف مبانی شرعی و اسلامی، مشروعیت و شیوع در جامعه پیدا کند. در ادامه، نمونه هایی از کلام و نظر برخی فقها از ابتدای دوره فقاهت و اجتهاد تا به امرزو را به عنوان شاهد می آوریم: 1- شیخ مفید در این باره می نویسد: «بیع با تراضی دو نفر بر چیزی که بتوانند آن را بفروشند و از اوصاف آن آگاه و بر بیع آن راضی باشند و از مجلس عقد جدا شوند، واقع می شود» (سید باقر سیدی بنایی و عسگر نظری احمدآباد، 1390، بررسی نکاح معاطاتی از نظر فقه و حقوق موضوعه، فصلنامة تخصصی فقه و مبانی حقوق اسلامی، شمارة 2، ص 95). 2- محمدتقی آملی در تعلیقة خود بر مکاسب از قول میرزا محمدحسن غروی نائینی می نویسد: «ملاک حجت بودن این سیره، اتصال آن به زمان معصوم(ع) است و اطلاع معصومین از آن به وسیلة علم عادی است؛ به صورتی که با اینکه امکان منع وجود داشت از آن منع نکردند، اما اتصال این سیره به زمان معصوم(ع) به این دلیل است که ما قطع داریم اینگونه معاطات در زمان معصوم(ع) چه بسا در اعصار قبل از آنان نیز جریان داشته است؛ طوری که یقین پیدا می کنیم رویة معاملات آنان در بازارهایشان اینچنین نبوده که ایجاب و قبول را به صورت لفظی انجام دهند» (آملی، محمدتقی، 1331، تعلیقه علی المکاسب، قم: مؤسسة النشر الإسلامي، ج1، ص 130) 3- امام خمینی ره نیز در کتاب البیع، سیرة عقلایی را از زمان تحقق تمدن و احتیاج به مبادلات، تا زمان حاضر دلیل بر صحت معامله به صورت معاطاتی می داند و می فرماید: «سیرة مستمر عقلایی از زمان شکل گیری تمدن و احتیاج به مبادلات تا زمان ما بر صحت معاطات دلالت دارد. ظاهر این است که بیع معاطاتی از نظر زمانی قدیمی تر از بیع با صیغه است؛ زیرا بدون هیچ شک و شبهه ای بشر قدیم در اوایل شکل گیری تمدن، اجناس را با اجناس دیگر بدون انشای معامله با لفظ انجام می داد و در همة اعصار مسئله همینگونه بوده است، چه معامله بین اجناس باشد و چه معامله بین اجناس و اثمان واقع شود. در بازارهای همة ملل این معاملات جاری است و بدون شک این وضعیت در زمان پیامبر(ص) هم متعارف بوده است و اگر شارع آن را قبول نداشت، وظیفه اش این بود که منع از آن را بیان کند؛ درحالیکه بیانی از شارع در زمینة نهی از چنین معاملات وجود ندارد» (امام خمینی، کتاب البیع، دورة 5جلدی، تهران: مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول، ج 1، ص 89). 4- همچنین مرحوم شیخ انصاری می گوید: «ظاهر این است که معاطات در بیع و غیر آن نظیر اجاره نیز جریان دارد» (مرتضی انصاری، 1379، المکاسب، قم: احسن الحدیث، ج3، ص 93).
عدم ارتباط عقود و معاملات به شرع
در کلام پرسشگر محترم آمده: « در نزد محققین از فقها اصولا تمامی معاملات از جمله نکاح چون از تاسیسات دین مبین اسلام نیستند و از ابتدای بشریت بوده اند و تا قیامت هم خواهند بود، اصولا ربطی به شرع ندارند و به عرف واگذار شده اند». و از این طریق خواسته است جواز دخالت شرع در عقود و معاملات را منطقا منتفی بداند.
اما واقیت این است که نه عقل چنین سخنی را می پذیرد و نه عرف بدان اذعان دارد و نه سیره شرعی بر این سخن استوار بوده است. خداوند متعال در قرآن کریم می فرماید: « الَّذينَ يَأكُلونَ الرِّبا لا يَقومونَ إِلّا كَما يَقومُ الَّذي يَتَخَبَّطُهُ الشَّيطانُ مِنَ المَسِّ ذلِكَ بِأَنَّهُم قالوا إِنَّمَا البَيعُ مِثلُ الرِّبا وَأَحَلَّ اللَّهُ البَيعَ وَحَرَّمَ الرِّبا..» (بقره: 275). در این آیه شریفه صراحتا بر این نکته تاکید می شود که برخی گروه های از جوامع انسانی، ربا و معامله ربوی را همانند بیع حلال و جایز می دانند اما خداوند متعال آن را حرام می داند. آیا موردی از این صریح تر برای نفی درستی و حلیت و جواز یک نوع معامله رایج در میان برخی گروه ها و فرهنگ ها می توان یافت؟ پس از نزول این آیه شریفه، هیچ یک از عقلا یا گروه ها یا دانشمندان چنین اشکالی را نگرفتند که چرا شرع و دین به مساله معاملات ورود پیدا کرده است و باید این مسائل را بر عهده عرف گذاشت. از این عدم انکار و نفی به روشنی به دست می آید که عرف عقلا و اندیشمندان این حق را به دین و شرع می دهد که برای عقود و معاملات، ساز و کار و چارچوب داشته باشد و برخی از آنها را تایید یا رد کند.