سید صمد موسوی خوشدل
صاحبان اختیار طلاق، اختیار مطلق ندارند و هر یک به نحوی، کم یا بیش با محدودیتهایی در امر طلاق و توابع آن مواجهند:
-1 محدودیت به مرزهای اختیار دیگران: چنین نیست که اختیار انحلال یک نکاح در هر زمان تنها به دست یک نفر باشد. مثلاً در مواردی دادگاه به تقاضای زوجه و با اجتماع شرایط لازم، حکم طلاق را صادر می‌کند. در چنین مواردی اقلیم اختیار هر یک از صاحبان ولایت تا آنجا امتداد پیدا می‌کند که سرزمین اختیار دیگران از آنجا آغاز می‌شود.
-2 محدودیت به موجبات طلاق: صاحبان اختیار طلاق در هر شرایطی صاحب چنین اختیاری نیستند، بلکه تنها در بعضی شرایط، اختیار طلاق دارند حتی ولی فرد مجنون نیز در همه حال، اختیار طلاق دادن ندارد. او در شرایطی می‌تواند اقدام به طلاق کند که جنون دائمی باشد و طلاق دادن همسر مقرون به مصلحت باشد.
-3 محدودیت به شرایط صحت: شرایط صحت طلاق دو دسته‌اند: برخی شرایط عمومی صحت و نفوذ هر نوع ایقاعی هستند و برخی شرایط خاص طلاق هستند که شامل شرایطی در طلاق‌دهنده و طلاق‌گیرنده و ایقاع طلاق می‌شوند.
-4 محدودیت به احکام تکلیفی شرعی و قانونی: محدودیتهایی که ذکر کردیم محدودیتهایی وضعی بودند که موجب می‌شدند در شرایطی امکان اقدام به طلاق صحیح از شخص سلب شود. محدودیتهای مورد نظر در این بند مربوط به برخی اوامر و نواهی هستند که صرفنظر از مسأ‌لة بطلان یا صحت، در مواردی طلاق را واجب و لازم‌الاجرا و در مواردی دیگر آن را حرام و ممنوع می‌کنند. این نوع محدودیت و اجبار و بازدارندگی از طلاق، هم از ناحیة شارع و هم از ناحیة قانونگذار صادر شده است. در طول دورة قانونگذاری مقررات متعدی ابداع شدهاند که شامل نهی مردان از واقع ساختن برخی صور خاص طلاق بوده‌اند.
طلاقهای ظالمانه و غیرموجه
آیا در حقوق اسلامی اختیار زوج برای طلاق، مطلق و نامحدود است و حتی در مواردی که زندگی زوجین، روال عادی و مطلوب خود را طی می‌کند زوج حق طلاق دارد؟
روایات بسیاری در بردارندة مذمت و انذار مردانی است که بی‌هیچ ضرورت و مصلحتی و در حالتی که هیچ موجبی برای نامطلوب شدن زندگی مشترک وجود ندارد، اقدام به طلاق کنند. برخی از این روایات تعابیر تکان دهنده‌ای در مورد چنین طلاقهایی به کار برده‌اند. تعابیری از این قبیل که از چنین طلاقهایی عرش به لرزه می‌افتد(1) یا چنین طلاقهایی شخص را گرفتار لعنت یا دشمنی خدا می‌کند، در مطلق بودن اختیار مرد در طلاق تردید ایجاد می‌کنند:
مرَّ رسول الله «ص» برجل فقال: ما فعلت امرأ‌تک؟ قال: طلقتها یا رسول الله. قال من غیر سوء؟ قال من غیر سوء. قال: ثمَّ اًنَّ الرَّجل تزوَّج فمرَّ به النبی صَل اللهُ عَلیه واله فقال: تزوَّجت؟ فقال نعم، ثمَّ مرَّبه، فقال: ما فعلت امرأ‌تک؟ قال طلقتها، قال: من غیر سوء؟ قال: من غیر سوء. فقال رسول الله صَلی اللهُ عَلیه واله: اًنَّ الله عزَّ و جلَّ یبغض او یلعن کلَّ ذو‌اق من الرٍّجال و کلَّ ذو‌اقة من النسأ.»(2)
در روایاتی از این دست، پیامبر اکرم(ص) بوضوح، مردانی را که صرفاً برای لذائذ جنسی، تنو‌ع طلبی کرده و طلاق می‌دهند، ملعون و نفرین شده می‌نامند.
در این زمینه پاسخ به دو سؤ‌ال ضروری است:
-1 آیا تعابیری مانند «یلعن» و «یبغض» که در روایات در مورد چنین طلاقهایی مورد استفاده قرار گفته‌اند دلالت بر حرمت دارند یا خیر؟
-2 در صورتی که چنین طلاقهایی حرام باشند آیا این حکم موجب بطلان این طلاقها خواهد شد تا بگوییم که زوج صلاحیت قانونی ایقاع چنین طلاقهایی را ندارد؟
اگر روایاتی که چنین تعابیری دارند تنها منابع قابل استناد در موضوع باشند می‌توان از آنها حرمت چنین طلاقهایی را استنباط کرد اما روایات دیگری نیز هست که به پیچیدگی مسئله اشاره می‌کند و آنکه نمیتوان زندگی با زنی را بر مردی که او را نمی‌خواهد تحمیل کرد.
بررسی اختیار زن در طلاق
برخی فقها حتی با امکان وکالت زوجه در طلاق خویش از سوی شوهر مخالف بوده‌اند و در توجیه عدم اختیار زنان و مضرات سپردن اختیار طلاق به آنها، سخنها گفته و مصادیقی از شتابزدگی و اشتباهات فاحش زنان در انحلال نکاح را نقل کرده‌اند.(3) یکی از بانوان نویسنده(4) ضمن طرح مطالب فوق افزوده است:
«... اسلام شأن و منزلت زن را برتر از مرد دانسته که این دین راضی نیست زن در هر محضر و دادگاهی حاضر شود و وظیفة طلاق را بر دوش بگیرد. نیز اسلام، زن را از وارد شدن در ابغض الحلال دور داشته است ...» (!)
با این همه زنان در عرصة طلاق، صرفاً منفعل و پذیرندة اثر نیستند. زنان هم در راستای پیشگیری از وقوع طلاق، آنجا که مرد قصد طلاق دارد و هم در جهت انحلال نکاح از طریق طلاق، نقش دارند. با تصمیم زوجه در شرایط خاص و با درخواست او از دادگاه، مکانیسمی فعال می‌شود که نتیجة آن می‌تواند اجبار زوج به طلاق یا مبادرت به طلاق از سوی حاکم باشد. حتی زوجه می‌تواند به وکالت از طرف شوهر در صورت تحقق برخی شرایط و یا به صورت مطلق و هر وقت که بخواهد اقدام به طلاق کند.
این در حالی است که اختیار زن در انحلال نکاح و رهایی از رنج زندگی نامطلوب و پرهیز از گرفتار شدن در موقعیت ناخواسته به جز در زمینة طلاق، با اختیار مرد قابل مقایسه است و حتی در برخی موارد از اختیار مرد بالاتر است. زن نیز همانند مرد در ورود به نکاح، آزاد و مختار است و هرگاه نکاحی بدون موافقت و ارادة زن واقع شده باشد وی در موارد زیر اختیار رد نکاح را خواهد داشت: همچون وقتی که در ایام صغر به ازدواج غیر کفو و کسی که قدرت بر انفاق ندارد درآمده باشند(5)، هرگاه ولی او در ایام صغارت، او را به پایینتر از مهرالمثل به ازدواج درآورده باشد.(6) در نکاح فضولی، در نکاح تحت تأ‌ثیر اکراه.
همچنین زن، نکاح دائم نافذ را نیز می‌تواند از طرق زیر منحل سازد یا موجبات انحلال آن را فراهم کند:
از طریق اختیارات فی‌الجمله در امر طلاق از جمله به واسطة موارد زیر:
امکان تقاضای طلاق از حاکم در موارد خاص،
امکان وکالت از سوی شوهر در امر طلاق،
امکان انتقال اختیار طلاق از شوهر به زن طبق عقیدة فقهای اهل سنت،
امکان تخییر زن در انتخاب خود یا شوهر طبق عقیدة برخی از فقهای امامیه،
امکان تعلیق طلاق به فعل ارادی زن از نظر فقهای اهل سنت.
-- فراهم کردن موجبات انفساخ نکاح و پایان یافتن مورد آن،
-- فسخ در مواردِ(7) تخلف از وصف، تخلف از شرط فعل به اعتقاد حنابله، تدلیس، در صورت عدم تمکن مرد از پرداخت نفقة زن بنا به برخی از اقوال. همچنین در صورت وجود عیوب موجب فسخ: همچون عیوبی که فقط در صورت وجود در زمان عقد نکاح اختیار فسخ به زوجه می‌دهند، خطأ، مقطوع بودن آلت تناسلی. و عیوبی که اگر بعد از عقد نکاح حاصل شوند نیز حق فسخ برای زوجه ایجاد می‌کنند(8) همچون: جنون، عنن، خصأ بنا به نظر غیرمشهور، مقطوع بودن آلت تناسلی بنا به یکی از اقوال.
در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران زنان می‌توانند با اخذ وکالت از شوهر یا با جلب موافقت او یا با اخذ حکم دادگاه مطلقه شوند. مطالعه در تاریخ حقوق ایران این نتیجه را بدست می‌دهد که اختیارات زنان در امر طلاق در عین داشتن برخی افت و خیزها، حرکتی روبه فزونی و افزایش داشته است.
طلاق خلع و مبارات
«خلع» به ضم خأ و سکون لام، اسم است و مشتق از خلع به فتح خأ می‌باشد که به معنی کندن است. ادبیات عرب و قرآن(9) چون زن و شوهر را تشبیه به لباس برای یکدیگر کرده‌اند،
خلع را کنایه از طلاق قرار داده‌اند. «مبارات» نیز به معنی مفارقت می‌باشد.
منظور از طلاق خلع، آن است که زن به واسطة کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد طلاق بگیرد. در چنین طلاقی مرد به تنهای در مورد طلاق تصمیم نمی‌گیرد بلکه در جریان تحقق آن مانند عقود دو اراده دخالت دارند: ارادة زن در جهت بخشیدن مالی به شوهر به انگیزة رها شدن از عقة زوجیت و در مقابل، ارادة مرد در جهت قبول مال بذل شده و انحلال نکاح.
طلاق مبارات نیز از لحاظ ساختمان حقوقی با خلع یکسان است جز اینکه در مبارات کراهت تنها از جانب زن نیست بلکه زن و شوهر از یکدیگر منزجر شدهاند. میزان فدیه در طلاق مبارات نباید بیشتر از مقدار مهر باشد. فقها طلاق مبارات را نوع خاصی از طلاق خلع شمرده‌اند.(10)
لزوم دخالت ارادة طرفین در جریان طلاق خلع و مبارات این بحث را به وجود می‌آورد که در تحقق این نوع طلاقها ارادة زن چقدر مؤ‌ثر است و به این ترتیب در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران مواردی وجود دارند که زنان برای خود و نه به وکالت از شوهر، دارای اختیار در امر طلاق هستند؟ هر چند ارادة آنها همراه ارادة شوهر موجب انحلال نکاح می‌شود.
آیا خلع و مبارات از اقسام طلاق هستند؟ آیا طلاق در چنین حالتی از عقود است یا از ایقاعات؟ و آیا می‌توان ادعا کرد که در طلاق خلع و مبارات، فدیه در برابر طلاق قرار می‌گیرد و رابطة آن دو مانند عوض و معوض در سایر قراردادهای مالی است یا آنکه طلاق، ماهیت اصلی خود را به طور مستقل حفظ می‌کند؟
فقها در چگونگی انجام طلاق خلع، اختلاف دارند. از نظر گروهی، خُلع دو مرحله دارد.
این گروه از فقهأ، بی‌تردید خلع را از اقسام طلاق می‌شمارند ولی کسانی که اجرای صیغة طلاق در خلع را ضروری نمی‌دانند، در مورد طلاق یا فسخ بودن خلع، اختلاف نظر دارند. مشهور فقها با استناد به برخی روایات(11)، آن را طلاق دانسته‌اند و حتی در این خصوص ادعای اجماع نقل شده است.(12) دیگران(13) معتقد شدهاند که خلع فسخ است و چنین استدلال کرده‌اند که در آن، لفظ خاص طلاق و نیت آن وجود ندارد.
در مورد مبارات، فقها امامیه اتفاق نظر دارند که انحلال نکاح، متوقف به اجرای صیغة طلاق است.(14) براساس نظر اکثر فقها که خلع را از مقولة طلاق می‌دانند بحث به میزان اختیار زنان در طلاق، مرتبط می‌باشد. بویژه اگر خلع و مبارات را معاوضة حقیقی بشمار آوریم چنانچه برخی فقهأ چنین نظری دارند گرچه راقم این سطور، این نظر را قبول ندارد و دیدگاه فقهائی را که آن را معاوضة حقیقی نمی‌دانند، نزدیکتر به صواب می‌داند و حتی بر این مبنی نیز زن با اقدام به بذل، عملاً به نوعی زمینه‌سازی برای طلاق و برانگیختن مرد بدان، اقدام می‌کند گرچه نمی‌تواند مرد را مجبور کند.
اختیار طلاق برای زن
با توجه به اختیار مرد در امر طلاق در حقوق اسلام فقها همواره درصدد بوداند در کنار ذکر حکمتها و فواید احکام اولی درخصوص طلاق، راههایی حقوقی و شرعی برای جلوگیری از طلاقهای ظالمانه زنان از سوی مردان بیابند. آنها همچنین در جستجوی راههایی بوده‌اند تا در زمانی که مردان، زنان را در موقعیت نامطلوب نگه می‌دارند و در عین حال از طلاق آنها خودداری می‌کنند، زنان بتوانند از رنج زندگی نامطلوب، رهایی یابند. گسترش چنین گرایشاتی از سویی باعث تشدید محدودیتهیا مردان در طلاق و از سوی دیگر موجب گسترش اختیارات زنان بوده است.
فقها و حقوقدانان آنجا که در صدد ارائة راههایی برای انحلال نکاح از سوی زنان بوده‌اند، عمدتاً بر شیوة وکالت آنها در طلاق از سوی مردان تأ‌کید کرده‌اند. علاوه‌برآن، راه رجوع به حاکم و تقاضای صدور حکم طلاق نیز مورد غفلت قرار نگرفته است. نکتة قابل توجه و الهام بخش در رابطه با وکالت این است که وکالت مطلق زنان از سوی مردان در امر طلاق علی‌رغم اینکه از نظر فقهی و حقوقی با اشکال خاصی مواجه نیست مور د عنایت و توصیه قرار نگرفته است. گویا مضار عمومیت یافتن اعطای چنین اختیاری مورد تردید نبوده است.
در زمینة محدود کردن اختیار مردان در طلاق نیز، اجبار قانونی آنها به مراجعه به دادگاه مورد توجه قرار گرفته است. همچنین تلاش شده است از محدودیتهای قراردادی برای کنترل اختیار مردان در امر طلاق بهره‌برداری شود.
امروزه در حقوق ایران، آثار گسترش اختیار زنان در هر دو جهت مشهود است. در قانون مدنی، مواردی که زن می‌تواند با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق کند مشخص شده است. همچنین اجبار مرد به مراجعه به دادگاه برای طلاق، در مواردی که زن رضایت به طلاق ندارد مانع قابل توجهی برای تحقق طلاق است.
شرایطی که امروزه به دستور شورای عالی قضایی (سابق) در دفترچه‌های نکاحیه درج می‌شوند و در صورت تواف زوجین و امضای آنها اعتبار می‌یابند نیز در برگیرندة هر دو جهت بازداشتن و واداشتن مرد به طلاق می‌باشند. اختیارات زن می‌توانند در متون شرعی و قانونی مقرر شده باشند یا از قراردادها و سایر اعمال حقوقی اشخاص سرچشمه گرفته باشند.
مجموعة اختیارات شرعی زنان در امر طلاق و مجموعة اختیارات قانونی آنها، نسبت عموم و خصوص من وجه را دارند. در صورتی که شوهرش مفقود شده و او را بی خبر گذارده، در صورتی که شوهر عاجز از تأ‌مین مخارج اوست و یا از اینکار عمداً استنکاف می‌کند و ...، جز ء مواردی است که شرعاً و به حکم اولی، اختیار طلاق بنحوی به زوجه منتقل می‌شود و جزئیات آن در کتب فقهی آمده است. بعنوان مثال می‌دانیم که در حقوق اسلام، نفقة زن در ازدواج دائم به عهدة شوهر است. هرگاه شوهر از دادن نفقة همسر خود استنکاف کند زن می‌تواند به محکمه رجوع کند تا قاضی میزان نفقه را معین و شوهر را به دادن آن محکوم کند. هر گاه در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و شکایت همسر او، دادگاه طی حکمی شوهر را الزام به انفاق می‌کند. هرگاه امکان اجرای این حکم وجود نداشته باشد زن می‌توند از حاکم، تقاضای صدور حکم طلاق کند و در این صورت حاکم، شوهر را مجبور به طلاق می‌کند.
در موردی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج باشد حاکم، شوهر را اجبار به طلاق می‌کند و هرگاه اجبار او میسر نباشد زن به اذن حاکم شرع، طلاق داده می‌شود. این ترتیب بر اساس قاعده‌ای در فقه است که به موجب آن، حاکم، «ولی ممتنع» شناخته می‌شود.
هرگاه شوهر از دادن نفقة همسر خود ناتوان باشد،(15) همانند موردی که از پرداخت نفقه خودداری می‌کند، عمل می‌شود. هرگاه الزام شوهر، ممکن نباشد دادگاه می‌تواند به درخواست زن، به میزان نفقه، از اموال وی در اختیار زوجه قرار دهد و اگر اموال او در اختیار نباشد نفقة زوجه می‌تواند به عنوان قرض، توسط داوطلبی با اجازة دادگاه پرداخت شود و در نهایت از شوهر مطالبه گردد.
در کتب فقهی، بحث عجز شوهر از انفاق در ذیل شرط «کفائت» در نکاح آمده است. برخی از فقها(16) به این سئوال که آیا تمکن از نفقه، از شرایط کفو بودن است، پاسخ مثبت داده‌اند. این گروه از فقها در پشتیبانی از نظر خود به برخی آیات(17) و روایات(18) و قاعدة لاضرر اشاره کرده‌اند. اکثر فقها با استناد به برخی دیگر از آیات(19) و روایات(20) منکر اشتراط تمکن از انفاق، در کفائت شدهاند.
برخی از فقها عجز مرد از انفاق را موجب ضرر زوجه و از نواقص مرد شمرده‌اند و گفته‌اند اگر زن در زمان عقد جاهل به عجز مرد باشد حق فسخ خواهد داشت.(21) در مقابل، بعضی از فقها با استناد به برخی از آیات(22) و روایات(23) خیار فسخ زوجه را رد کرده‌اند و تضرر او را با توجه به وجوب انفاق بر آنها از بیت‌المال یا مسلمین، منتفی دانسته‌اند.(24)
آنچه گفته شد مربوط به عجز سابق بر عقد نکاح است. حال اگر مرد پس از عقد نکاح، از دادن نفقة زوجه عاجز شود بنا به آنچه مشهور دانسته شده، زن، حق فسخ نخواهد داشت. در مقابل برخی معتقدند زن خود حق فسخ خواهد داشت و برخی دیگر می‌گویند وی می‌تواند از طریق حاکم، نکاح را فسخ کند. در تأ‌یید این سخن به صحیحة ابی بصیر استناد شده که در آن این اختیار به حاکم داده شده است که بین مردی که لباس و نفقة همسر خود را تأ‌مین نمی‌کند و زوجة او جدایی افکند. در این روایت از حضرت امام محمدباقر علیه‌السلام چنین نقل شده است: «من کانت عنده امرأة فلم یکسها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها کان حقاً علی الامام أن یفرُق بینهما.» یعنی اگر کسی نتواند همسرش را بپوشاند و سیر کند، حاکم باید طلاق را جاری کند. صاحب جواهر پس از نقل نظر فوق آن را رد می‌کند.(25)
در اینکه پرداخت نفقة زوجة دائمه در اسلام بر مرد واجب است تردیدی نیست و روایات واصله در این مورد در حد تواتر بلکه به تعبیر صاحب جواهر فوق حد تواتر است.(26)
اگر مرد در عین تمکن، از انجام وظیفة انفاق خودداری کند، حاکم می‌تواند او را از ارتکاب حرام، نهی و به انجام واجب، امر نماید. مرد در چنین صورتی سه راه در پیش دارد: ممکن است دست از استنکاف بردارد و از آن پس نفقة زوجه را پرداخت کند(27) فرض دیگر آن است که مرد اقدام به طلاق کند. که حسب مورد با تحقق طلاق یا با پایان عده، وظیفة انفاق ساقط می‌شود مگر در مورد نفقة پرداخت نشدة گذشته. فرض سوم آن است که مرد به لجاجت و استنکاف ادامه دهد حاکم بر او سخت می‌گیرد تا نفقة همسر را بپردازد یا اقدام به طلاق زوجة خود کند.(28) مادة 105 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات)(29)، این امکان را برای دادگاه پیش‌بینی کرده که هرگاه مرد در صورت استطاعت خود و تمکین زن، از پرداخت نفقه خودداری کند شوهر را تعزیر کند.
اگر اجبار به انفاق ممکن نباشد و مرد از طلاق دادن همسر خود نیز امتناع کند، حاکم می‌تواند نفقة زن را از اموال شوهر پرداخت کند هر چند این امر مستلزم فروش اموال شوهر باشد.(30) اگر چنین کاری نیز ممکن نباشد، حاکم مرد را اجبار به طلاق خواهد کرد و در صورت میسر نبودن اجبار به طلاق، حاکم خود به عنوان ولی، طلاق را جاری خواهد کرد.(31)
در مورد کسی که عاجز ا زانفاق است همین مراحل با اندک اختلافی مطرح است. کسی که توانایی بالفعل انفاق به زوجه را ندارد موظف است توان بالقوة خود را به فعلیت درآورد(32) و نفقة همسر خود را بپردازد. هرگاه چنین امری ممکن نباشد یا مرد از توانایی بالقوة انفاق نیز محروم باشد، تکلیف رها ساختن زوجه برعهدة او خواهد بود. زیرا نگهداشتن زن بدون پرادخت نفقة او از مصادیق «امساک بمعروف» نیست و هرگاه مرد قادر به چنین امساکی نباشد لاجرم باید «تسریح باحسان»(33) را عملی سازد.(34) در این صورت اگر مرد خود اقدام به طلاق نکند، به این کار اجبار می‌شود و هرگاه اجبار او میسر نشود حاکم به عنوان ولی، اقدام به طلاق خواهد کرد. نکتة جالب، آن است که رسیدگی به مسأ‌لة استنکاف یا عجز از سوی دادگاه تنها با درخواست زن، شروع خواهد شد. استمرار رسیدگی نیز بستگی به نظر زن دارد.
استنکاف یا عجز شوهر از دادن نفقة زن در بسیاری از موارد ممکن است منجر به عسر و حرج او شود اما صدور حکم طلاق در فقه، وجود عسر و حرج نیست لذا دادگاه، تقاضای زن ثروتمندی را که شوهر تنگدست او عاجز از انفاق است، می‌پذیرد و حکم طلاق صادر می‌کند.
عسر و حرج
همچنین در مواردی نیز که ادامة زندگی با مردی، برای زن، موجب عسر و حرج زن باشد، دادگاه می‌تواند با درخواست زن و بدون توجه به خواستة مرد، حکم طلاق را جاری کند.
اگر استمرار زوجیت، موجب عسر و حرج زوجه باشد و زن نخواهد زندگی در سختی و مشقت را تحمل کند می‌تواند از حاکم، تقاضای طلاق کند. در این صورت چنانچه مراتب در دادگاه ثابت شود دادگاه، مرد را اجبار به طلاق می‌کند و در صورتی که اجبار او میسر نباشد، حاکم شرع، اذن طلاق زوجه را خود صادر خواهد کرد.
مادة 1130 قانون مدنی گوید: «درصورتی‌که دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و...». از تعبیر «می‌تواند» در مادة فوق نباید چنین برداشت کرد که حاکم در این مورد، مخیر است و بنابه تمایل خود می‌تواند مبادرت به اجبار زوج به طلاق کند و یا خودداری کند. هرگاه احراز شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه است و زن نیز متقاضی طلاق باشد حاکم لزوماً باید شوهر را اجبار به طلاق کند و در صورت میسر نشدن اجبار، خود مستقیماً یا به واسطة وکیل اقدام به طلاق نماید.
تشخیص عسر و حرج، عرفی است. وضعیتی که موجب عسر و حرج می‌شود نسبت به زمانها و شهرها و افراد و حالات مختلف، متفاوت است. چه‌بسا مجموعة اعمالی نسبت به یک شخص خاص، او را در عسر و حرج قرار دهد اما همین اعمال در همان مکان نسبت به دیگری چنین نباشد. گفته شده است عسر و حرج نفی شده آن است که نزد اکثر مردم، انجام عملی برای شخصی خاص مشقت داشته باشد.(35)
فقهأِ بحث ضرر و حرج را در بحث از عیوبی از مردان که با بودن آنها برای همسرانشان حق فسخ نکاح ایجاد می‌شود مورد توجه قرار داده‌اند. در مورد تعداد عیوب مزبور بین فقها اختلاف وجود دارد. در مورد جنون، خصأ و عنن با توجه به وجود برخی نصوص تقریباً اتفاق نظر وجود دارد اما برخی دیگر از عیوب محل اختلاف هستند مثل برص و جذام، برخی از فقها(36) علاوه بر استناد به عموم برخی روایات، گفته‌اند وقتی این دو عیب در زن برای مرد، ایجاد حق فسخ می‌کنند، با اینکه مرد به دلیل داشتن اختیار طلاق می‌تواند خود را خلاص کند، به طریق اولی، وجود آنها در مرد برای زن، ایجاد حق فسخ می‌کند و زن برای خلاصی از ضرر و حرجی که در اثر ادامة زندگی مشترک با شوهر جذامی یا مبتلا به برص حاصل می‌شود راهی جز داشتن خیار فسخ ندارد. در پاسخ به استدلال فوق گفته شده است چنانچه ادامة زندگی مشترک برای زن موجب ضرر باشد، رهایی وی از طریق اجبار شوهر به طلاق از سوی حاکم ممکن خواهد بود.(37)
نظر صاحب عروة‌الوثقی در این زمینه قابل توجه است. وی هنگام طرح مسأ‌لة طلاق زن در مورد غیبت طولانی و بی‌خبر شوهر، قاعدة نفی ضرر و حرج را در جایی که دسترسی به حاکم نباشد و مسلمانان بایستی به جای او در این امر حسبی دخالت کنند مورد استناد قرار می‌دهد. همچنین در فرضی که شرایط مربوط به امکان طلاق فراهم نباشد، مانند اینکه نفقة زن غایب داده شود یا حیات غایب معلوم باشد و در مورد زندانی شدن شوهر به گونه‌ای که امکان آزادی او نباشد و شوهر تنگدستی که توانایی دادن نفقة زن خود را ندارد و در تمام موارد مشابه با این امور، وی امکان طلاق به وسیلة حاکم را بعید نمی‌داند.
صاحب عروة‌الوثقی با اذعان به این که فقهای پیش از او طلاق را در چنین مواردی مجاز نشمرده و به جدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق» استناد کرده‌اند، در برابر این شهرت عظیم، به ادلة نفی ضرر و حرج متوسل می‌شود. وی بویژه در موردی که زن، جوان است و باید تمام مدت عمر را در مشقت شدید صبر کند، امکان طلاق زن به وسیلة حاکم را مورد تأ‌کید قرار می‌دهد و سرانجام چنین نتیجه می‌گیرد که هرگاه خودداری از طلاق و باقی گذاشتن رابطة زناشویی موجب سقوط زن در ورطة معصیت و ارتکاب حرام می‌شود لازم است حکم به طلاق داده شود.(38) همین نظریه پس‌ازانقلاب مورد توجه قرار گرفت و قانونی گشت.
در جریان اصلاح مادة 1130 قانون مدنی، فقهای شورای نگهبان در مقام اظهار نظر پیرامون مصبوة مجلس در این زمینه دچار اختلاف رأ‌ی شدند و در نهایت تصمیم به استفسار نظر حضرت امام خمینی (ره) گرفتند. آنها در نامه‌ای به معظم له پس از ذکر موضوع، دو نظر موجود در میان فقهای شورای نگهبان را به این شرح بیان کردند:
«بعضی از فقهای شورا می‌گویند آنچه مستلزم حرج است، لزوم عقد در نکاح است و بر فرض که ادله حرج در اینجا حاکم باشد، می‌تواند لزوم عقد را دربر دارد و برای زن حق فسخ ایجاد کند و با توجه به اینکه موارد فسخ، اجماعاً محدود است و این مورد جزء آن موارد نیست، پس حق فسخ قهراً منتفی می‌شود. عده‌ای از فقهأ می‌گویند که علت حرج در اینجا تنها لزوم عقد نیست بلکه انحصار طلاق به دست مرد منشأ حرج است و ما به ادله حرج، این انحصار را بر می‌داریم و با مراجعه به حاکم احتیاطاً و ثبوت موضوع در نزد حاکم، مرد مجبور به طلاق می‌شود و یا حاکم طلاق می‌دهد.»
پاسخ حضرت امام(ره) چنین بود:
«بسمه‌تعالی طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت والا باالزام، وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع، طلاق داده شود و اگر جرئت بود مطلبی دیگر بود که آسانتر است. روح الله الموسوی الخمینی».(39)
پاسخ کوتاه حضرت امام(ره) سئوالات متعددی را ایجاد می‌کند: طریق ارائه شده، طریقی مقرون به احتیاط دانسته شده است، اگر قرار بر عدم رعایت احتیاط باشد، طریق چیست؟ چه عواملی باعث می‌شدند معظم له از ابراز نظر مکتوم خود پرهیز کنند؟ آن نظر چه بود؟
در مورد شیوة آسانتر رهایی زن از ورطة زندگی نامطلوب که در ذهن حضرت امام (ره) بوده است می‌توان حدسهایی زد. شاید نظر معظم له امکان فسخ نکاح به وسیلة زوجه در موارد عسر و حرج بوده است. ادلة نفی ضرر و حرج می‌توانند لزوم عقد نکاح را رفع کنند آیا نمی‌توانند انحصار فسخ نکاح به موارد معین را برطرف سازند؟ وانگهی تعدادی از فقها و حقوقدانان در مواردی مثل ابتلای مرد به جذام و برص با استناد به لزوم نفی ضرر و حرج قائل به فسخ نکاح شدهاند. نظر مشهور فقها در مورد خیار فسخ زنی که همسرش «مجبوب» باشد متکی به هیچ نص خاصی نیست و مشهور فقها با استنباط از ادلة خصأ و عنن و نیز قاعدة لاضرر، جب سابق بر عقد را موجب خیار دانسته‌اند.(40)
چنانچه معتقد به ایجاد خیار فسخ برای زوجه در موارد عسر و حرج باشیم این اعتقاد ملازمه‌ای با رجوع به حاکم نخواهد داشت و زن می‌تواند خود با وجود عسر و حرج، نکاح را منحل کند. البته برای پیشگیری از اختلافات آتی مناسب خواهد بود که در چنین مواردی زن با طرح دعوی در دادگاه و اثبات وجود عسروحرج، انحلال نکاح راتثبیت کند.
فرض دیگر در مورد نظر حضرت امام (ره) این است که ایشان معتقد به امکان اجبار مرد به طلاق در موارد خودداری او از ایفای حقوق واجبة زن به طور عام و بدون رسیدن به مرحلة عسر و حرج بوده‌اند. هنگامی که در موردی خاص بحث طلاق به استناد عسر و حرج مطرح شود و این تصمیم در معرض اتخاذ باشد که حکم اولی به استناد ادلة نفی عسر و حرج رفع شود و به حکم ثانوی تمسک شود جا دارد که قلب متشرعین بلرزد: آیا واقعاً سختی و مشقتی وجود دارد؟ آیا میزان مشقت به حدی رسیده است که مجوز رفع حکم اولی باشد؟ چه میزانی از سختی لازم است تا با بروز آن بتوان شوهر را وادار به طلاق کرد یا بدون تمایل او طلاق را واقع ساخت؟ آیا با جاری شدن صیغة طلاق با میزان موجود از عسر و حرج، انحلال زوجیت حاصل می‌شود؟ آیا می‌توان پس از این طلاق و بعد از ایام عده، با این زن، ازدواج کرد؟ حقیقت این است که فقها در این بحث تأ‌مل بسیاری کرده‌اند و آنها که از لحاظ نظری چنین طلاقهایی را پذیرفته‌اند در عمل، احتیاط پیش گرفته‌اند. به نظر می‌رسد راهی بدون نیاز به تمسک به قاعدة نفی عسر و حرج وجود داشته باشد که از طریق آن بتوان مرد را وادار به ایفای حقوق واجبة زن کرد و در غیراین صورت او را اجبار به طلاق نمود، به نحوی که اگر مرد از طلاق خودداری کند و اجبار او میسر نشود حاکم بتواند به عنوان ولی، اقدام به طلاق کند. در این راه لازم نیست رنج حاصل از سوءرفتار مرد و خودداری او از ایفای وظایف به حدی برسد که غیرقابل تحمل باشد بلکه زن با طرح دعوی و درخواست ایفای حقوق واجبه یا طلاق حتی در حالتی که کمترین رنجی از عدم ایفای حقوق خود متحمل نشود می‌تواند کار را به طلاق منتهی کند. امام به امکان طلاق زن از سوی حاکم در صورت بدرفتاری مرد و عدم امکان تأ‌دیب او بدون موکول کردن به وجود عسر و حرج تصریح کرده‌اند. هرچند در قالب سخنرانی و نه در طی یک بحث فقهی - حضرت امام(ره) فرموده‌اند:
«از شؤ‌ون فقیه هست که اگر چنانچه یک مردی با زن خودش رفتارش بد باشد او را اولاً نصیحت کند و ثانیظ تأ‌دیب کند و اگر دید نمی‌شود اجرأ طلاق کند».(41)
دراین صورت‌آیانگرانی‌حضرت‌امام(ره)، ازسوءاستفاده‌های‌احتمالی‌در صورت قانونی شدن این نظریه بوده است؟ به بعضی مواردی که زنان طبق مقررات قانونی معتبر می‌توانند تقاضای طلاق کنند، اشاره کردیم، همچون:
- عدم ایفای حقوق واجبة زن از سوی شوهر و عدم امکان اجبار او بر ایفا.
- سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامة زندگی زن با او را غیرقابل تحمل سازد.
- مخاطره‌آمیز بودن دوام زندگی زناشویی برای زن به واسطة امراض مسریة صعب‌العلاج.
این قبیل اختیارات قانونی زنان در راه محقق ساختن طلاق، برگرفته از موازین شرعی بودند. اینک به تشریح برخی از اختیارات شرعی زنوان در امر طلاق می‌پردازیم که در قوانین مدون ذکر نشده‌اند. اختیارات مورد نظر مربوط به وضعیتهای خاصی هستند که در آن شرایط چنانچه زن به وضع موجود رضایت ندهد و تقاضای طلاق کند، طلاق بر مرد واجب می‌شود و چنانچه مرد از انجام تکلیف خودداری کند توسط حاکم با استفاده از اهرم تعزیر وادار به انجام آن می‌گردد و بنا به برخی اقوال در صورت میسر نشدن اجبار، حاکم رأ‌ساً اقدام به طلاق می‌کند.
برخی از فقها در کتب خود به مصادیق طلاق واجب که مجموعة محدودی را تشکیل می‌دهند اشاره کرده‌اند. بعضی از این موارد فاقد ضمانت اجرای حقوقی (اعم از مدنی و کیفری) هستند. مثلاً فقها گفته‌اند هرگاه مردی به دیگری وکالت داده باشد که زنی را به عقد او درآورد و پس از مبادرت وکیل به نکاح، وکالت او را تکذیب کند و راهی برای اثبات وکالت وجود نداشته باشد، بر زن مزبور تکلیفی وجود ندارد و او می‌تواند با دیگری ازدواج کند لکن بر موکل واجب است که زوجة معقوده توسط وکیل را طلاق دهد.
بعضی دیگر از مصادیق طلاق واجب از ضمانت اجرای کیفری و مدنی برخوردار هستند. در چنین مواردی زن می‌تواند صبر کند و از طرح دعوی خودداری کند و یا با مراجعه به دادگاه و پیگیری امر، موجب تحقق طلاق گردد. بعنوان مثال می‌توان به اختیار زوجه در صورت امتناع شوهر از انجام سار وظایف زوجیت اشاره کرد.
از ایفای حقوق زن در امر استمتاع جنسی خودداری کند و اجبار او هم ممکن نباشد زن می‌تواند تقاضای طلاق کند. به نظر می‌رسد می‌توان از آنچه گفته شد نیز فراتر رفت و گفت امتناع مرد از ایفای حقوق زن در امر استمتاع نیز به عنوان یکی از مصادیق نشوز مرد خصوصیتی ندارد و هرگاه شوهر در سایر امور نیز از ایفای حقوق همسرش خودداری کند و اجبار او به ایفا ممکن نباشد زن می‌تواند تقاضای طلاق کند.
چنانچه مرد ناسازگاری پیش گیرد و از انجام وظایفی که در روابط زوجیت برعهده دارد(42) امتناع کند، زن می‌تواند و بر نشوز همسر خود صبر کند. چنانچه زن بر وضعیت مزبور راضی نشود می‌تواند به دادگاه مراجعه کند و الزام زوج را به انجام وظایف و تکالیف خود بخواهد. در این صورت دادگاه شوهر را ملزم به انجام تکالیف و رعایت حقوق زوجه می‌کند. امتناع شوهر از انجام این تکالیف گناه و جرم محسوب می‌شود بنابراین دادگاه می‌تواند شوهر را در چنین مواردی تعزیر کند. مجازات شوهر با استمرار استنکاف او از ایفای حقوق زوجه می‌تواند به صورت شدیدی تجدید شود. به نظر می‌رسد مشابه موارد گذشته بتوان گفت هرگاه مرد از ایفای حقوق همسر خود امتناع کند و اجبار او به ایفا نیز میسر نشود مجبور به طلاق خواهد شد و در صورت میسر نشدن اجبار به طلاق، حاکم خود به عنوان ولی، اقدام به طلاق خواهد کرد.
از توجیه فوق چنین نتیجه گرفته می‌شود که الزام مرد به طلاق در مورد امتناع از ایفای حقوق زن، موکول به وجود عسر و حرج نیست و لازم نیست خودداری از انجام تکالیف، وضعیت را به آنجا رسانده باشد که زندگی غیرقابل تحمل شده باشد. بنابراین تقاضای طلاق با استناد به امتناع شوهر از ایفای حقوق زن و عدم امکان اجبار او به ایفا، با صعوبت اثبات وجود عسر و حرج و احتیاطهای لازم‌الرعایا در مورد آن مواجه نخواهد بود. در مورد چگونگی برخورد با نشوز مرد مواضع مختلفی در میان فقها دیده می‌شود. آنچه محل اتفاق است این است که در صورت نشوز مرد و خودداری او از ایفای حقوق زوجه، زن می‌تواند الزام مرد را از حاکم درخواست کند. در چنین صورتی حاکم مرد را به ایفای حقوق زوجه فرا می‌خواند و اگر نفعی حاصل نشود مرد را تعزیر می‌کند.(43)
تعدادی از فقها موضوع طلاق را در بحث نشوز مرد پیش کشیده‌اند و با تعابیری که قابل انطباق با توجیه مذکور است از اجبار مرد به انتخاب یکی از طلاق یا ایفای حقوق سخن گفته‌اند و در آنجا که امکان اجبار او به ایفای حقوق نباشد اجبار به طلاق را تجویز کرده‌اند.
مرحوم حلی در رساله‌ای تحت عنوان «حقوق الزوجیه» پس از ذکر حقوق عمدة زن برعهدة مرد، این سئوال را مطرح می‌کند که اگر مرد از انجام تعهدات خود نسبت به زن شانه خالی کند و از طلاق نیز خودداری نماید تکلیف زن چیست و چگونه باید با مرد مقابله شود؟ وی با استناد به برخی از آیات قرآن(44) اصلی کلی را بیان می‌دارد به این شرح که هر مردی در زندگی خانوادگی باید یکی از دو راه را انتخاب کند، یا تمام وظایف خود را به خوبی و شایستگی انجام دهد و حقوق همسر خود را ایفا کند (امساک بمعروف) و یا علقة زوجیت را قطع و زن را رها نماید (تسریح باحسان). فقیه مزبور نتیجه می‌گیرد که حاکم در جایی که مرد نه به وظایف زوجیت عمل می‌کند و نه طلاق می‌دهد باید زوج را احضار کند و اول او را به طلاق مکلف کند و اگر مرد ا زطلاق خودداری کرد، خود مبادرت به طلاق کند.(45)
در کتاب جامع‌الشتات، سئوال و جوابی درج شده است که قابل توجه است. سئوال کننده می‌پرسد:
«هرگاه زید با زوجه‌اش بنای ناسازگاری [گذاشته] و پیوسته او را اذیت می‌کند و کار بزخم زدن و شکستن منتهی شده با آنکه زوجه در مراعات حقوق زوج، چیزی فرو گذاشت نکرده و زوج در حضور جمعی تصریح نموده که این زوجه برای من مصرفی ندارد و مطلقاً به او علاقه ندارم و مع‌ذلک او را طلاق نمی‌دهد هرگاه یقین حاصل شود که با بقای زوجیة، منع زوج از آن فعل منکر، ممکن نمی‌شود و مطمئن از این نیستند که زوجه را به قتل رساند در اینصورت که رفع فساد منحصر در طلاق باشد آیا حاکم شرع یا عدول مؤ‌منین می‌توانند او را اجبار بر طلاق نمود؟»
میرزای قمی در جواب می‌نویسد:
«شکی نیست در اینکه چنانکه زوج را حقوقی چند بر زوجه هست که در تخلف از آنها زوجه، ناشزه است همچنین زوجه را بر زوج، حقوقی چند هست که در تخلف آن، زوج، ناشز می‌شود و حقوق زوجه بر زوج، این است که نفقه و کسوه او را بموافق شریعت مقدسه بدهد و با او بدون وجه شرعی، کج خلقی نکند و او را اذیت نکند پس هر گاه زوج تخلف کرد از حقوق زوجه و مطالبه زوجه، نفعی نکرد، بحاکم شرع رجوع می‌کند و بعد از ثبوت در نزد حاکم، او را الزام و اجبار می‌کنند بر وفای حقوق و اگر تخلف کرد، تعزیر می‌کند و هرگاه زوجه، راضی نمی‌شود بر بقای بر تحمل نشوز زوج، حاکم الزام می‌کند زوج را بر وفای حقوق یا بر طلاق دادن زوجه، و هرگاه برای حاکم، علم حاصل شود باینکه زوج، سلوک بمعروف نمی‌کند و وفای بحقوق زوجه نمی‌کند او را اجبار می‌کند بر طلاق و این اجبار، منافی صحة طلاق نیست ...»(46)
راه‌حل ارائه شده در پاسخ، امکان سهلتری را برای طلاق ایجاد می‌کند و زن می‌تواند با استفاده از این راه بدون اینکه در اثر نشوز مرد، مبتلا به عسر و حرج شده باشد و یا حتی بدون آنکه کوچکترین رنجی به دلیل امتناع مرد تحمل کرده باشد، تقاضای طلاق کند.
یکی از فقهای معاصر(47) نیز مسأ‌له‌ای را ذکر کرده است که هر چند در بخشی از آن بر موضوع ترک انفاق تأ‌کید شده است ولی از آن چنین استنباط می‌شود که اگر زوج در غیر مورد نفقه نیز از ایفای وظایف زوجیت امتناع ورزد و الزام دادگاه مفید واقع نشود حاکم می‌تواند زوجه را طلاق دهد. این مساًله که در ذیل عنوان "نشوز" ذکر شده بیانگر آن است که اگر زن و شوهر از یکدیگر کراهت داشتند حاکم دو نفر داور تعیین می‌کند. اگر نظر داوران بر اصلاح قرار گرفت بین زوجین سازش برقرار می‌کنند و اگر نظرشان بر جدایی بود راه طلاق و بذل را پیش پای زوجین می‌نهند. اگر داوران اتفاق نظر پیدا نکنند و نافرمانی و سرپیچی از تکالیف از ناحیة زن یا هر دوی زوجین باشد زن چاره‌ای جز صبر ندارد ولی اگر تخلف صرفاً از ناحیة مرد باشد زن می‌تواند به حاکم شرع مراجعه کند. در این صورت حاکم زوج را امر می‌کند که یا از تخلف و سرپیچی دست بردارد و نفقة زن را بدهد یا او را طلاق دهد و رها کند و هرگاه شوهر از اجرای این امر خودداری کند حاکم خود همسر او را طلاق می‌دهد. از امام خمینی(ره) نیز علاوه بر اشارة اجتمالی به وجود راه‌حلی آسانتر از مفاد مادة 1130 قانونی مدنی برای رهایی زن از وضعیت نامطلوب، که در پاسخ نامة شورای نگهبان آمده است، این تصریح وجود دارد:
«از شؤ‌ون فقیه هست که اگر چنانچه یک مردی با زن خودش رفتارش بد باشد او را اولاً نصیحت کند و ثانیاً تأ‌دیب کند و اگر دید نمی‌شود اجرأ طلاق کند.»(48)
شاید بتوان از این اعتقاد دفاع کرد که اگر زن بر ناتوانی همسرش در انجام وظایف و ایفای حقوق صبر نکند(49)، تکلیف طلاق به طور متعین برعهدة مرد باشد و او در صورت تقاضای زن، از سوی حاکم وادار به طلاق شود و در صورت عدم امکان اجبار او حاکم بتواند خود مبادرت به طلاق کند.(50)
مرحوم حلی در مورد اصلی که در قالب «یا نگهداری به شایستگی و یا رها کردن به نیکی» ترسیم می‌کند معتقد است که بعید نیست این اصل، مفهوم اعمی داشته باشد و علاوه بر مواردی که زوج عمداً و به تقصیر زندگی را بر زن سخت و زیان‌آور می‌کند، شامل مواردی نیز باشد که هر چند زوج تقصیر و عمدی ندارد ولی به هر حال نگهداری زن موجب ضرر و زیان اوست.(51)
با توجه به مطالب گفته شده، قانونگذار از راههای متعدد می‌تواند احکام تکلیفی طلاق را مورد توجه قرار دهد و از آنها برای ایجاد اختیار طلاق برای زن و وادار کردن مرد به طلاق بهره‌برداری کند:
-1 حفظ مقررات مربوط به احکام تکلیفی طلاق از قبیل قوانین مربوط به استنکاف مرد از انفاق و ...
-2 مقررات مربوط به اختیار زن برای تقاضای طلاق در مواردی که مرد به دلیل اقدام به ظهار یا ایلأ از ایفای حقوق واجبة زن در زمینة استمتاع خودداری می‌کند با استفاده از نظر مشهور فقها.
-3 مقررات مربوط به اختیار زن برای تقاضای طلاق در مورادی که مرد نشوزاً از ایفای حقوق زاجبة زن در زمینة استمتاع یا سایر زمینه‌ها امتناع می‌کند (با استفاده از نظریة منقول از فقها در مورد نشوز مرد).
-4 بررسی امکان وضع مقررات در مورد اختیار زن برای تقاضای طلاق در مواردی که مرد از ایفای حقوق واجبة زن در زمینة استمتاع یا سایر زمینه‌ها ناتوان است مشابه مورد عجز از انفاق. حتی اگر ترک وظایف زوجیت از سوی مرد در چنین مواردی، به دلیل عدم توان او، نشوز تلقی نشود، می‌توان گفت که مرد در چنین زمینه‌هایی در صورت عدم بردباری همسرش، موظف به رها کردن اوست و طلاق ندادن او مغایر با وظیفة «امساک بمعروف» یا «تسریح به احسان» است.
همچنین شوهر خود می‌تواند با اعمال حقوقی خود اختیاراتی را برای همسر خود در راه تحقق طلاق ایجاد کند و در ضمن یک عقد، شرطی را مورد توافق قرار دهد که عامل تحقق طلاق باشد. این شرط می‌تواند به صورت «تعهد مرد به واقع ساختن طلاق در صورت تحقق شرایط خاص و عدم رجوع» یا «تعهد به وکیل ساختن زن در طلاق خود در صورت تحقق شرایط خاص» یا «تعهد به انتقال وجوه یا اموال معین به زن در صورت خودداری از انجام طلاق در شرایط خاص» (شرط فعل) یا «انتقال قهری وجوه یا اموال معین مرد به زن در صورت عدم مبادرت به طلاق در شرایط خاص» (شرط نتیجه) و یا سایر اشکال متصور باشد. البته صحت برخی از اشکال مورد تردید قرار گرفته است. مثلاً فقها صورت اول فوق را باطل دانسته‌اند.(52) شکلی که در عمل بیشترین توجه را به خود جب کرده و مناسبترین و مفیدترین شکل تشخیص داده شده است شرط وکالت زوجه در طلاق خویش به صورت شرط نتیجه است.
اینک تعهدات فوق تنها در قالب شرط ضمن عقد لازم‌الاجرا می‌شوند یا راههای دیگری از قبیل التزام یکجانبة مرد به آنها وجود دارند، تابع بحثهای مفصل حقوقی و از جمله چگونگی اعتبار شرط ابتدایی است.
علاوه بر تعهد زوج در ضمن عقد برخی دیگر از اقدامات حقوقی مرد نیز می‌توانند به نحوی برای زن اختیار واقع ساختن طلاق ایجاد کنند. بنا به اعتقاد برخی از فقها، مرد می‌تواند همسر خود را در انتخاب خود یا شوهر مخیر گرداند. در این صورت هرگاه زن، همسر خود را انتخاب کند زوجیت ادامه می‌یابد ولی اگر خود را برگزیند، مطلقه خواهد شد.
همچنین اگر طلاق فضولی مورد پذیرش قرار گیرد زن نیز می‌تواند مبادرت به چنین طلاقی کند و در این صورت هر چند طلاق با تنفیذ شوهر اعتبار پیدا خواهد کرد ولی به هر حال نقش زن در تحقق آن قابل انکار نخواهد بود. بویژه با قبول این نظر که آثار طلاق از زمان وقوع، و نه از زمان تنفیذ، جاری باشد، نقش زن برجسته‌تر خواهد بود.
تخییر
اصلی‌ترین منبع در مسأ‌لة تخییر، آیة 28 سورة احزاب است. در این آیه، پیامبر صلی‌الله علیه و آله مأ‌مور شده بود تا آمادگی خود را برای رهایی همسران خود در صورتی که آنها طالب تجملات و زینت دنیا باشند به آنها ابلاغ کند. بر این اساس زنان مزبور بین انتخاب خود یا پیامبر(ص)، مخیر شدند و پیامبر(ص) را برگزیدند و اگر خود را انتخاب می‌کردند، مطلقه محسوب می‌شدند یا طلاق داده می‌شدند.
برخی فقهأ، تخییر را مخصوص پیامبر(ص) ندانسته و گفته‌اند که هرگاه مرد، همسر خود را در امر جدایی، مخیر گرداند، اگر زن، همسر خود را برگزیند و یا به میزانی که اتصال را برهم زند، سکوت کند، اثر حقوقی خاصی بر تخییر مترتب نمی‌شود. اما اگر زن، مایل به جدایی باشد و به تعبیر فقهأ، خود را انتخاب کند بنا به عقیدة ابن جنید از فقهای امامیه، طلاقی اگر در مقابل عوض باشد، بائن است. ابن ابی عقیل از فقهای امامیه به رجعی بودن طلاق مزبور معتقد است اما اکثر فقهای امامیه معتقدند که تخییر در این مورد نیز اثر حقوقی ندارد.
طلاق وکالتی
فقهای امامیه در بطلان اشتراط انتقال اختیار طلاق به زن اتفاق نظر دارند ولی امکان وکالت زن در طلاق خویش را پذیرفته‌اند و بدین ترتیب امکان به دست آوردن نتیجه‌ای را که حصول آن از طریق اشتراط انتقال اختیار طلاق به زن غیرممکن دانسته شده است، فراهم دانسته‌اند.
به‌نظر می‌رسد وکالت در امر طلاق مانند وکالت در سایر اعمال حقوقی نیابت‌پذیر، دارای دو مرتبه باشد. مرتبة اول آن است که مرد پس از آنکه تصمیم به طلاق می‌گیرد و مقدمات لازم را فراهم می‌کند، اجرای صیغة مربوط را بنا به دلایلی از قبیل عدم توان اجرای صحیح آن، به دیگری واگذار می‌کند. مرتبة بالاتر آن است که مرد تصمیم‌گیری در مورد طلاق را به دیگری واگذار کند تا او اگر مایل بود طلاق را محقق سازد.(53)
فقهای امامیه به اجماع معتقدند که مرد غایب می‌تواند در طلاق همسر خود به دیگری وکالت دهد.(54) در مورد مرد حاضر نیز مشهور فقها به امکان اجرای طلاق به وکالت از او معتقد هستند.(55) فقهای مزبور در این مورد به اطلاق ادلة وکالت، استناد می‌کنند که شامل کلیة امور نیابت‌پذیر می‌شوند. همچنین اطلاق برخی نصوص از جمله صحیحة سعیدالاعرج(56) مورد استناد مشهور فقها قرار گرفته است. به حکایت صحیحة مزبور، از امام صادق علیه‌السلام در مورد مردی که امر طلاق زن خود را به دیگری سپرده است سئوال می‌شود و آن حضرت بدون جویا شدن از اینکه مرد مزبور از همسر خود غایب است یا خیر، صحت چنین وکالتی را تأ‌یید می‌کنند. در مقابل، برخی از فقهای امامیه(57) معتقدند مردی که نزد همسرش حاضر باشد فقط مباشرتاً می‌تواند اقدام به طلاق کند. حال آیا می‌توان زوجه را در طلاق خود وکیل کرد؟ عقیدة مشهور در فقه امامیه، این است که زن، اهلیت لازم برای وکیل شدن در این مورد را دارد و اطلاق ادلة مربوط، شامل زن نیز می‌شود. در مقابل، شیخ طوسی بر آن است که وکالت زن در طلاق خویش حتی در موارد غیبت زوج صحیح نیست.(58) برای اثبات این عقیده به دلایلی چند تمسک شده است.
اولین دلیلی که در حمایت از عقیدة شیخ طوسی اظهار شده است این است که قابل نمی‌تواند فاعل باشد. بنابراین، زوجه که قابل فعل طلاق است نمی‌تواند فاعل این فعل هم باشد. به این استدلال چنین پاسخ داده شده است که در عقود، که مرکب از ایجاب و قبول هستند، تغایر اعتباری طرف ایجاب و قبول، کافی است چه رسد به طلاق، که تحقق آن تنها به یک انشأ ، محتاج است. بنابراین زن می‌تواند به اعتبار اینکه وکیل شوهر است، فاعل و به اعتبار اینکه زوجة موکل است، قابل باشد.(59)
دومین دلیل، استناد به روایت معروف «الطلاق بید من اخذ بالساق» است.(60) در پاسخ گفته شده است که مراد از این روایت، توجیه ولایت امر طلاق به مرد است که با وکالت زوجه در طلاق، منافاتی ندارد.(61)
«ظهور نصوص مربوط به وکالت،(62) در غیر زوجه» سومین دلیل است به این معنی که ظاهر ادلة وکالت، تجویز وکالت دادن به غیر زوجه است. معتقدان به امکان وکالت زن در طلاق خود، منکر وجود چنین ظهوری در ادلة مزبور شدهاند.(63) بعضی از فقها در عین قبول امکان وکالت زن در طلاق خویش، به دلیل اهمیت امر فروج تأ‌کید کرده‌اند که ترک احتیاط و دادن وکالت به زوجه شایسته و سزاوار نیست.(64)
وکالت عام یا خاص در طلاق؟!
ظاهر مادة 1119 قانون مدنی و شرط مندرج در دفترچه‌های نکاحیه در مورد وکالت زوجه در طلاق خویش، به زن، اختیار طلاق در موارد خاص - و نه هر وقت که بخواهد - اعطا می‌کند.
مادة 1119 قانون مدنی در صدر خود در یک عبارت کلی یادآوری می‌کند که طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی را که مخالف مقتضای عقد مزبور ن باشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بین خود مقرر کنند. سپس شرط وکالت زوجه در طلاق خود را به عنوان نمونه‌ای از شرطهای ضمن عقد ذکر می‌کند که موارد خاصی مانند غیبت زوج، ترک انفاق، ازدواج مجدد شوهر و ... به عنوان مواردی که در صورت تحقق آنها زن می‌تواند به وکالت، اقدام به طلاق نماید ذکر شده است. تردیدی نیست که موارد فوق به عنوان نمونه و مثال ذکر شدهاند و جنبه انحصاری ندارند ولی آیا نمیتوان از این نمونه‌ها قاعده‌ای استخراج کرد و وکالت در طلاق را محدود به رعایت آن قاعده ساخت؟ تأ‌مل در مثالها نشان می‌دهد که همة آنها ناظر به مواردی هستند که زندگی زناشویی به نحوی برای زن، دشوار می‌شود. چنین احساس می‌شود که قانونگذاران در عین تمایل به کسب اختیار طلاق برای زنان، به مضار هدایت زنان به سوی تقاضای وکالت عام و مطلق در طلاق آگاه بوده‌اند. از سوی دیگر اگر پذیرفته شود که انتخاب موارد طلاق وکالتی در اختیار طرفین قرار دارد، منطق حکم می‌کند که دادن وکالت به طور عام و مطلق نیز مجاز باشد. مثلاً اگر زوجین ضمن عقد شرط کنند که زن وکیل باشد که در صورت احساس بی‌میلی و تنفر نسبت به شوهر اقدام به طلاق کند، چنین وکالتی تنها از لحاظ نظری، با وکالت عام و مطلق، تفاوت خواهد داشت.
به هر حال برخی از نویسندگان(65) معتقد شدهاند که وکالت بدون قید و شرط زن در طلاق خود با حفظ اساس خانواده و نظم عمومی مخالف است. بعضی دیگر(66) نیز ضمن پذیرفتن وکالت عام و مطلق زن، با توجه به اعتقاد به ضرورت مراجعة زوج به دادگاه برای طلاق، بر مراجعة زوجه به دادگاه به عنوان وکیل در طلاق - هر چند وکالت او عام یا مطلق باشد - تأ‌کید کرده‌اند و وکالتی را که زن را از رجوع به دادگاه و تحصیل اذن قاضی معاف کند غیرمعتبر اعلام کرده‌اند. برخی دیگر از حقوقدانان(67) نیز با قبول وکالت عام و مطلق اظهار کرده‌اند که مدت چنین وکالتی باید محدود باشد.(68)
در هر حال امروزه در ازدواجهای اعطای وکالت عام یا مطلق به زن در طلاق خود چندان مرسوم نیست و چنین وکالتهایی از سوی کارگزاران جامعه نیز تشویق و حمایت نمی‌شود اما وکالت برای طلاق در موارد خاص به طور ضمنی یا صریح از سوی کارگزاران، حمایت و تا حدودی تحمیل می‌شود و چاپ شرط مربوط به آن در دفترچه‌های نکاحیه در این راستاست.
فقهایی که امکان وکالت زن در طلاق را پذیرفته‌اند آن را محدود به وکالت در طلاق در موارد خاص نکرده‌اند.(69) فقها در بحثهای خود در این زمینه بیشتر وکالت در طلاق به صورت عام و مطلق را مدنظر قرار داده‌اند و مطالب اندک مطرح شده در مورد وکالت برای طلاق در موارد خاص را بیشتر باید در مباحث متأ‌خرین جست و جو کرد.(70)
وکالت، قابل عزل یا غیرقابل عزل؟
وکالت، از عقدهای جایز است. در فقه، سخن از انتفأ وکالت در صورت بیهوشی هر یک از وکیل و موکل نیز گفته شده و این امر مورد اتفاق نظر فقها دانسته شده است.(71) براساس مادة 678 قانون مدنی(72) وکالت در صورت عزل وکیل از سوی موکل، استعفای وکیل، مرگ وکیل یا موکل و جنون هر یک از آنان پایان می‌پذیرد. با توجه به جایز بودن عقد وکالت، برخی در پی تمهیداتی بوده‌اند تا اختیاری را که در امر طلاق، از طریق وکالت به دست می‌آورند، به نحوی تثبیت کنند تا اختیار مزبور در صورت انصراف شوهر و اقدام به عزل از وکالت، از بین نرود. هرگاه وکالت به صورت شرط ضمن عقد، شکل گرفته باشد، با انحلال عقد اصلی، وکالت شرط شده در ضمن آن نیز مرتفع خواهد شد و هرگاه عقد وکالت مستقلاً منعقد شده و در ضمن عقد جایز، عدم عزل وکیل، شرط شده باشد، با انحلال عقد جایز اصلی و شرط ضمن آن، امکان عزل وکیل از سوی موکل مجدداً فراهم خواهد شد.(73)
برای تثبیت اختیاری که زن از طریق وکالت در مورد طلاق خود به دست می‌آورد، وکالت زن در طلاق خویش را در ضمن عقد لازمی - مثلاً عقد نکاح(74) - شرط می‌کنند یا در ضمن عقد لازمی، عدم عزل زن از وکالت در طلاق خود، شرط شود.(75)
-1 می‌توان تصور کرد که در شرط ضمن عقد به جای درج وکالت در طلاق، خود طلاق مندرج شود. بدین ترتیب که زوجین در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر، شرط کنند که در صورت تحقق وضعیت خاص یا پس از گذشت مدت معین، زن، مطلقه باشد (شرط نتیجه) یا مرد، موظف باشد در صورت تحقق وضعیت خاص یا گذشت مدت معین، مبادرت به طلاق کند. (شرط فعل)
قرار دادن شرط طلاق به صورت شرط نتیجه، معتبر نیست. زیرا طلاق، ایقاعی است و انحلال نکاح از طریق طلاق، مستلزم اجرای صیغة طلاق با رعایت شرایط خاص آن است. شرط طلاق هرگاه به صورت شرط فعل، تنظیم شده باشد نیز باطل است. در عین حال برخی صاحب نظران، اشکال اصولی در اعتقاد به صحت آن ندیده‌اند.(76) به هر حال چنین شرطی در فرض اعتبار نیز با مسأ‌لة ضمانت اجرا در صورت خودداری مرد از انجام طلاق، مواجه است.(77) در عمل با توجه به مسائل موجود در خصوص شیوه‌های متصور در مورد شرط طلاق در ضمن عقد، شرط وکالت زن در طلاق خود که ابتکار عمل بیشتری را برای زن دربر دارد، مورد توجه بیشتری قرار گرفته است.
-2 درج شرط وکالت در ضمن عقد نکاح نیز به دو صورت «شرط فعل» و «شرط نتیجه» متصور است. صورت اول، آن است که زوجین در ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگر توافق کنند که مرد در صورت تحقق وضعیت خاص و یا پس از گذشت مدت معین، همسر خود را به نحو غیرقابل عزلی در امر طلاق خود، وکیل کند. صورت دوم آن است که زوجین در ضمن عقد، توافق کنند که زن، وکیل باشد تا در صورت تحقق وضعیت خاص یا پس از گذشت مدت معین یا به صورت مطلق و عام و هر وقت که بخواهد، اقدام به طلاق کند. این نظریه توسط فقهای متأ‌خر رد شده و گفته شده است که وکالت به هر امری که بر آن دلالت کند محقق می‌شود.(78) بنابراین می‌توان وکالت را به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد لازمی مورد توافق قرار داد و در این صورت وکیل قابل عزل نخواهد بود. قانون مدنی نیز در مادة 679(79) راههای پیشگیری از عزل وکیل را بیان کرده است. براساس این ماده هرگاه وکالت وکیل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد و یا در ضمن عقد لازمی شرط شود که موکل وکیل را عزل نکند، موکل نمی‌تواند او را عزل کند.
-3 هرگاه وکالت در ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه، مقرر شده باشد، عزل وکیل از سوی موکل موجب رفع وکالت نخواهد شد اما در موردی که به صورت مستقل، انشأ و عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازمی، شرط شود لازم است از عزل وکیل خودداری شود. اگر شرط مزبور تخلف شود چه خواهد شد؟! در استفتایی از حضرت امام خمینی (ره) در مورد یکی از مصادیق شرط ضمن عقد، سئوال شده است: «اگر شخص جنسی را از کارخانه بخرد مشروط به اینکه این جنس را با توافق مدیر کارخانه به قیمتی که او گفته است به فروش برساند، حال اگر خریدار خلاف آن را عمل کرد و جنس را گرانتر فروخت اشکال شرعی دارد یعنی حرام است یا نه؟» معظم‌له در جواب این پرسش با تعبیراتی کلی فرموده‌اند:
«شرط در ضمن عقد لازم‌الوفا است ولی در صورت مخالفت اگر چه مشروط له خیار تخلف شرط دارد لیکن معامله‌ای که مخالف با شرط انجام شده محکوم به صحت است.»(80)
-4 اصول وکالت برای همکاری وکیل با موکل و در راستای تحقق اهداف موکل و عملی شدن اموری است که او مایل به انجام آنهاست. بر همین اساس است که مادة 667 قانون مدنی(81) به پیروی از موازین شرعی، وکیل را موظف کرده است که در تصرفات و اقدامات خود، مصلحت موکل را مراعات کند. براساس این ماده، وکیل نباید از دایرة اختیاراتی که با تصریح موکل یا قرائن و عرف و عادت معین می‌شوند خارج شود.
-5 به دلیل جایز بودن عقد وکالت، عزل موکل، استعفای وکیل، موت هر یک از وکیل یا موکل یا جنون هر یک از آن دو می‌تواند وکالت را مرتفع کند.
اگر عدم عزل زن از وکالت در طلاقود در ضمن عقد لازم، شرط شده باشد آشکار است که محدودیت ایجاد شده، فقط مانع عزل او خواهد بود و راههای دیگر مرتفع شدن وکالت، به قوت خود باقی خواهند بود ولی اگر وکالت زن در طلاق خود، ضمن عقد لازم، شرط شده با شد، مسأ‌له قابل تأ‌مل است. اگر زن مجنون شود یا بیهوش گردد آیا پس از افاقه می‌تواند به استناد وکالت سابق، اقدام به طلاق کند؟(82)
یکی از حقوقدانان(83) تصریح می‌کند:
«در موردی که وکالت یا عدم عزل، ضمن عقد لازمی، شرط شود، اثر آن پای‌ب ند ساختن وکیل و موکل و از بین بردن حق فسخ آنان است. طبیعت وکالت، همچنان باقی میماند و در اثر فوت و جنون هر یک از دو طرف عقد، نیابت ا زبین می‌رود زیرا، ظاهر این است که طرفین خواسته‌اند تا رابطة حقوقی میان آن «وکالت» باشد منتها، وکالتی که نتوانند به میل خویش بر هم زنند. پس، طبیعی است که آثار دیگر جایز بودن عقد، از جمله انحلال آن به فوت و جنون حفظ شود.»
یکی دیگر از حقوقدانان(84) تأ‌کید می‌کند:
«اثر شرط وکالت و همچنین شرط عدم عزل، ضمن عقد لازم، آنستکه وکالت و یا عدم عزل، لازم‌الوفا می‌گردد و باعتبار وجوب وفای بشرط نمیتوان وکالت را فسخ کرد والا در احکام دیگر عقد جایز، مانند انحلال آن بفوت یا جنون احد طرفین تأ‌ثیری نخواهد داشت، زیرا وکالت، ضمن عقد لازم و یا سلب حق عزل از موکل، طبیعت عقد جایز را بلازم مبدل نمی‌نماید.»
6 - غیرقابل عزل شدن وکیل در صورتی حاصل می‌شود که وکالت یا عدم عزل وکیل، در ضمن عقد لازمی، شرط شود آنچه در عمل اتفاق می‌افتد صرفنظر از موضوع عدم تفهیم شروط و امضای آنها بدون آگاهی، این است که قبلاً صیغة عقد نکاح به طور غیررسمی و بدون توجه به شروط مذکور در دفترچه‌های نکاحیه و احیاناً توسط شخصی جز سردفتر ازدواج، جاری می‌شود و پس از گذشت مدتی، با جاری شدن صیغة نکاح از سوی سردفتر ازدواج به طور صوری و یا حتی بدون آن، مراتب در دفتر مربوط، ثبت می‌شود و شروط مذکور در دفترچه‌های نکاحیه به امضای زوجیه می‌رسد. چنین توافقی بر روی شرط وکالت از آنجا که در ضمن عقد لازم، انجا منگرفته است، حداکثر، تحقق وکالت را به صورت جایز در پی‌خواهد داشت.
ممانعت زن از طلاق
اختیارات زنان در ممانعت و جلوگیری از طلاق نیز مانند اختیارات آنها در واقع ساختن طلاق می‌توانند خاستگاههای مختلفی داشته باشند. این اختیارات می‌توانند برخاسته از مقررات شرعی و قانونی باشند یا از قراردادهای زوج با زوجه، سرچشمه گرفته باشند.
الف - اختیارات شرعی و قانونی
علاوه بر آنکه زنان برای بازداشتن مردان از محقق ساختن طلاق می‌توانند محدودیتهای وضعی مردان در این زمینه را مورد توجه و استفاده قرار دهند و با درنظر گرفتن محدودیتهای مزبور برخی از شرایط صحت طلاق را از میان بردارند یا موانعی در برابر صحت طلاق قرار دهند. هرگاه بعضی از مصادیق طلاق، حرام شمرده شده باشند، زنان می‌توانند ضمانت اجرای کیفری امر مذکور را در راستای بازداشتن مرد از طلاق به کار گیرند.(85) ممکن است طلاق به دلیل تزاحم با واجب فوری، حرام باشد یا از آن جهت که مقدمة امر حرامی قرار می‌گیرد، حرام محسوب شود مثل موردی که مبادرت به طلاق موجب فتنه و خونریزی در بین طوایف یا خودکشی زن شود. در کلیة موارد یاد شده، طلاق به دلیل آنکه مصداق بدعت، مقدمة حرام و ... قرار می‌گیرد، حرام محسوب می‌شود. درهرحال در راستای بازداشتن مردان از طلاق، قانونگذار علاوه بر احکام وضعی، می‌تواندا حکام تکلیفی را نیز مورد توجه قرار دهد و در مواردی که طلاق به هر دلیلی عنوان حرام می‌یابد با تهدید به مجازات و تعزیر، مردان را از اقدام به چنان طلاقهایی باز دارد.(86)
طلاق و قاعدة لاضرر
بی‌شک طلاق در حالت معمول و متعارف خود کم و بیش همراه با رنج و مشقت زوجه است. جدایی زن از همسر خود به تعبیر روایت،(87) همراه با افسردگی و شرم و اندوه عظیم است. چنین مشقت و ضرر طبیعی، موضوع قاعدة نفی ضرر و حرج نیست بلکه مراد، ضرر و حرجی علاوه بر ضرر و حرج معمول و متعارف است که صرفظ نسبت به برخی اشخاص یا در بعضی اوقات و حالات خاص، حاصل می‌شود. در حقوق کشورهای اسلامی تحت عنوان «طلاق تعسفی»، از طلاقهای ظالمانه و خسارت آفرین و مشفت‌زا سخن گفته شده است. در مورد خسارات طلاق، کسانی که قائل به اصل حظر در طلاق هستند، می‌گویند این ممنوعیت، یک حظر دینی است و بنابراین طلاق فقط هنگام ضرورت و حاجت، مباح است و این حاجت، حتی ممکن است عدم علاقه باشد. این موضوع، امری است نفسانی و فقط خود زوج از آن آگاه است و در نتیجه اگر شوهر بدون سبب، همسر خود را طلاق دهد از نظر دینی، گناهکار است گرچه از نظر حقوقی خسارتی بر این عمل مترتب نمی‌شود(88) و نمیتوان مانع او شد.
گروهی از حقوقدانان، گرچه طلاق را حق شوهر می‌دانند اما این حق را همانند بقیة حقوق، از حیث اجرا و آثار آن، تحت حکومت مفاهیم قانونی و قضایی قرار می‌دهند و از این رو چنانچه شوهر، از حقی که به او داده شده است، سوءاستفاده‌کندباید خسارت متضرر را جبران کند.
برخی از حقوقدانان(89) در ایران نظریة «سوءاستفاده از حق» را برای مقابله با طلاقهای بی‌مورد و غیراخلاقی پیشنهاد کرده و گفته‌اند:
«حقی که قانونگذار در مورد طلاق به مرد داده امتیاز فطری و طبیعی او نیست، اختیاری است که بدلیل حفظ مصالح خانواده به او اعطأ کرده است. پس، اگر مرد این حق خود را نابجا به کار برد، و محرک او در طلاق دادن امیال نامشروع و خواسته‌های غیرانسانی یا تنها اضرار به زن و خانوادة او باشد، باید خسارات ناشی از کار خود را بپردازد. دادگاه می‌تواند با ارزیابی دلائل مرد و توجه به عادت و رسوم و اخلاق عمومی، تشخیص دهد که آیا شوهر مجاز در استفاده از این حق بوده و آن را بجا استعمال کرده است یا نه؟ و در صورتی که دلائل را موجه ندید، مرد را به جبران خسارات مادی و معنوی زن محکوم سازد. الزام مرد به جبران خسارت شاید در بادی نظر امری گران جلوه کند، زیرا چگونه ممکن است شخصی را از بابت اجرای حق خود به خسارت محکوم کرد؟ ولی، باید دانست که وجود حق با امکان محکوم ساختن به جبران ضرر منافات ندارد... . از نظر اصول حقوقی، شاید از این هم پیش‌تر بتوان رفت و ادعأ کرد که، اگر دادگاه جبران خسارت زن را منوط به جلوگیری از طلاق بداند، می‌تواند از صدور گواهی عدم [امکان] سازش خودداری کند (مادة 3 قانون مسؤ‌ولیت مدنی). ولی این تعبیر با ظاهر مادة 1133 و مبانی تاریخی آن مخالف است. از ملاک مادة 137 قانون تجارت(90) نیز می‌توان از اجرای حق طلاق مرد در موردی که هدف از آن اضرار به زن است، جلوگیری کرد. با اینکه در شرکتهای تضامنی هر یک از شرکأ می‌تواند شرکت را فسخ کند، در صورتی که غرض شریک اضرار به‌دیگران‌باشد، این حق از او سلب می‌شود... .»
حقوقدانان اروپا در بحث محدودیت حقوق به علت سوءاستفاده، بعضی از حقوق را مطلق دانسته‌اند و گفته‌اند که این حقوق به جهت ماهیت خود به علت سوءاستفاده محدود نمی‌گردند. یعنی قانونگذار تشخیص داده که پاره‌ای از حقوق به جهت بعضی مصالح باید مطلق و نامحدود باشند. برخی از حقوقدانان ایرانی نیز(91) ضمن پذیرش تقسیم فوق، مواردی مثل حق پدر در مخالفت با ازدواج دختر نابالغ، عطف شاخه و ریشة درخت همسایه از ملک خود، حق درخواست تقسیم مال مشاع و حق معامله کردن یا خودداری از معامله را به عنوان نمونه‌های حقوق مطلق در حقوق ایران ذکر کرده‌اند. برخی دیگر از حقوقدانان ایرانی(92) ضمن نفی مطلق بودن نمونه‌های فوق نسبت به قاعدة لاضرر، این قاعده را عام‌الشمول دانسته و در عین حال افزوده‌اند:
«حقوق مطلق در فقه اسلام و حقوق ایران اگر هم وجود داشته باشند بسیار معدود و مضیقند. شاید حق طلاق برای شوهر از جمله این موارد بسیار نادر و استثنائی باشد.»
ب - اختیارات ناشی از قرارداد
علاوه بر مقررات قانونی و شرعی، و مفاد قرارداد نیز باید در راستای یافتن اختیاراتی برای زوجه جهت بازداشتن مرد از طلاق مورد توجه و مطالعه قرار گیرند. راههای مختلفی متصور است تا زوج، طی قراردادی، اختیاراتی را برای زوجه، جهت جلوگیری از طلاق یا خنثی کردن نسبی آثار طلاق با ر جوع یا انعقاد نکاح جدید پس از انحلال کامل نکاح نخست، ایجاد کند. می‌توان تصور کرد که زوج تعهد کند که بدون تمایل زن، اقدام به طلاق نکند و یا در صورت اقدام به طلاق در صورت درخواست زوجه، رجوع کند یا با عقدی جدید با او ازدواج کند. می‌توان پیشنهاد کرد که زوج در ضمن عقد لازمی به همسر خود برای رجوع در طلاق رجعی یا برای انعقاد نکاح جدید پس از انحلال نکاح نخست، وکالت دهد. می‌توان تصور کرد که زوج پس‌از طلاق به‌نحو معلق رجوع کند و رجوع را معلق به‌فعل‌ارادی‌همسرمطلقه‌قراردهدیا... .(93)
آنچه در عمل مورد توجه بیشتر قرار گرفته است اشتراط این امر در ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگر است که چنانچه طلاق در شرایط خاصی انجام گیرد مرد پرداختهایی را به نفع زوجة مطلقه انجام دهد. همچون شرط دفترچه‌های نکاحیه در مورد تقسیم اموال در صورت طلاق.
شرط مندرج در دفترچه‌های نکاحیه عمدتاً شامل طلاقهای هوس‌الود و ظالمانه و فاقد انگیزه‌های موجه از سوی زوج است اما عبارات این شرط، اعم از طلاقهای مزبور است و شامل برخی از طلاقهایی که توسط صاحب اختیاراتی جز زوج و یا با انگیزه‌های موجه واقع می‌شوند نیز می‌گردد. مثلاً عبارات شرط مزبور شامل طلاقهایی که برای رعایت برخی از احتیاطهای شرعی(94) واقع می‌شوند.
اختیار دادگاه در طلاق
در ادیان و فرهنگهای مختلف و در حقوق کشورهای دنیا برخوردهای گوناگونی در مورد نقش دادگاه در مسأ‌لة طلاق ملاحظه می‌شود. در برخی از این برخوردها طلاق، امری کاملاً خصوصی و صرفاً مربوط به خانواده تلقی می‌شود و نقشی برای دادگاه در این زمینه در نظر گرفته نمی‌شود. در قطب مقابل، دخالت دادگاه در طلاق، امری ضروری محسوب می‌شود و حکم دادگاه، از ارکان طلاق دانسته می‌شود و هیچ طلاقی بدون صدور حکم دادگاه واقع نمی‌شود. بین این دو قطب نظامهایی قرار دارند که کم و بیش نقشی برای دادگاه در طلاق قائل هستند ولی طلاق را حداقل در برخی موارد، بدون دخالت دادگاه قابل تحقق می‌دانند.
با گذشت زمان و افزایش دخالت حکومتها در زندگی اتباع خود، امور خانواده بیش از پیش محتاج دخالت دولت شناخته شده و حساسیت دولتها به انحلال خانواده افزایش یافته است.
در فقه امامیه و سایر مذاهب اسلامی در حالت عادی که براساس ارادة مرد واقع می‌شود، دادگاه نفیاً یا اثباتاً در چنین طلاقهایی دخالت نمی‌کند. در عین حال دادگاه در برخی وضعیتهای ویژه می‌تواند حکم طلاق را صادر کند و مرد را به طلاق وادار کند یا خود، طلاق را واقع سازد. در چنین مواردی حکم دادگاه از ارکان طلاق محسوب می‌شود و طلاق بدون آن نمی‌تواند محقق شود مگر آنکه زوج با تمایل و ارادة خود آن را واقع سازد. در برخی وضعیتها نیز ممکن است با تهدید به مجازات و تعزیر از سوی دادگاه، مرد را از تصمیم به طلاق منصرف کرد یا در صورت وقوع طلاق مرد را وادار به رجوع نمود. این فرض نیز قابل بررسی است که در برخی موارد، طلاقی که با وجود مخالفت دادگاه واقع شده باشد باطل تلقی شود.
این مطلب روشن شد که در شرایط عادی الزامی بر صاحبان اختیار طلاق برای انجام طلاق یا ترک آن وجود ندارد. اما اگر عنوان واجب بر طلاق، صدق کند یا طلاق، مصداق عنوان حرامی واقع شود وضعیت فرق می‌کند. همچنین در جریان وقوع طلاق ممکن است برخی امور حرام و واجب وجود داشته باشند که طلاق دهنده مکلف به ترک و انجام آنها باشد. در موارد فوق ممکن است امر حرامی در شرف وقوع باشد یا واقع شده باشد و استمرار یابد یا آنکه مکلف، در انجام امر واجبی تعلل کند. در چنین صورتی زوجه می‌تواند براساس احکام امر به معروف و نهی از منکر همسر خود را به طلاق یا رجوع واجب وادارد و از طلاق یا رجوع حرام بازدارد. امر به معروف و نهی از منکر دارای مراتب مختلفی است و بهره‌برداری زن از مراتب مختلف تابع احکام مربوط است که محدودیتهایی را برای اعمال مراتب بالا مقرر می‌دارند.
صاحب نقش اصلی در وادار کردن مردم به انجام واجبات و ترک محرمات، حاکم است. تصور مواجهه با شلاق تعزیر اوست که مردا نرا از عملی ساختن تصمیم ارتکاب حرام در امر طلاق باز می‌دارد و به انجام واجب ترغیب می‌کند و هم اوست که حکم مجازات را در صورت ترک واجب و ارتکاب حرام صادر می‌کند، مجازاتی که در صورت تکرار جرم تشدید می‌شود. در مجموعه‌های روایات به احادیثی از معصومین علیهم‌السلام برخورد می‌کنیم که در آنها سخن ا زبه کارگیری شمشیر و تازیانه توسط حاکم برای وادار کردن مردم به انجام واجبات و ترک محرمات در امور طلاق گفته شده است.(95)
علاوه بر الزاماتی در امور طلاق که از سوی شارع، تحت عناوین حرام و واجب، ذکر شدهاند و اجرای آنها با ضمانت اجرای کیفری (و در مواردی حقوقی) تضمین می‌شود، قانونگذار نیز در مواردی در موضوع طلاق الزاماتی را از مقولة فعل یا ترک فعل مقرر می‌کند و اقدامات دادگاه را ضمانت اجرای آن قرار می‌دهد.
ولایت دادگاه در امر طلاق
هنگامی که سخن از ولایت دادگاه در امر طلاق می‌گوییم مواردی را در نظر داریم که حاکم در آن موارد اگر دلایل موجه لازم و کافی را موجود ببیند خود مبادرت به طلاق و انحلال نکاح می‌کند و در غیر این صورت از محقق ساختن طلاق خودداری می‌کند.
در مواردی که انجام طلاق به صورت تعیینی یا تخییری بر مرد واجب می‌شود هرگاه وی از انجام واجب خودداری کند، دادگاه او را حسب مورد به انجام واجب وادار خواهد کرد و در این راستا حربة تعزیر را مورد استفاده قرار خواهد داد. اگر مرد همچنان از انجام واجب خودداری کند و اجبار او میسر نباشد حاکم خود طلاق را واقع خواهد ساخت. این ترتیب بر اساس قاعده‌ای است که فقها آن را با تعبیر «الحاکم ولی الممتنع» بیان می‌کنند. این قاعده در کتب مختلف فقه مورد استفادعة فقها قرار گرفته است.(96) هر چند فقها این قاعده را بیشتر در ابواب معاملات و در خصوص افلاس، رهن، اجاره، احتکار و ... به کار برده‌اند اما جریان آن در سایر ابواب فقه نیز بلامانع‌است. درهرحال درمورد انجام طلاق توسط دادگاه باتوجه به اهمیت امر فروج، رعایت کمال احتیاط ضروری‌است. البته دادگاههای مدنی خاص گاهی در آرأ خود بجا یا نابجا به این قاعده استنادمی‌کنند.
پی‌نوشت‌ها:
1- همان، صفحة 268، حدیث 27880.
2- همان، صفحة 267، حدیث 27879.
این حدیث در فروع کافی نیز نقل شده است با این تفاوت که مطابق نقل این کتاب پیامبر صلی الله علیه و آله جملة مربوط به ذو‌اق و ذو‌اقه را پس از سومین طلاق، غیر موجه مخاطب بیان می‌کنند. (ابو جعفر محمدبن یعقوب بن اسحاق (شیخ کلینی)، فروع کافی، 8 جلد، چاپ سوم، دارالکتب الاسلامیة، تهران، 1367، جلد 6، صفحة 54، حدیث 1)
3- به کتب مربوط به طلاق رجوع کنید از جمله:
مطهری مرتضی، همان کتاب، صفحات 257 تا 267 و 283 تا 296،
واحدی قدرت الله، همان کتاب، صفحات 37 تا 48.
4- گواهی زهرا، بررسی حقوق زنان در مسأ‌له طلاق، چاپ اول، مرکز چاپ و نشر سازمان تبلیغات اسلامی، تهران، 1373، صفحات 49 تا 54.
5- العاملی زین‌الدین (شهید ثانی)، اروضة البهیة، جلد 5 ، صفحة 140.
6- همان، صفحة 139.
7- هرگاه مردی بدون کسب رضایت زن خود، با عمه یا خاله یا برادرزاده یا خواهرزادة او ازدواج کند بنا به اقوالی که با یکدیگر تفاوت دارند، اختیار انحلال نکاح اول یا دوم برای اشخاص فوق ایجاد می‌شود. همچنین در عیوب مرد که موجب پیدایش حق فسخ برای زن می‌شود، برخی از فقها برص ، جذام، نابینایی، زنا و ... را افزوده‌اند.
8- در این مورد اختیار زن وسیعتر از اختیار مرد است زیرا عیوب زن تنها در صورتی که در زمان عقد نکاح وجود داشته باشند برای مرد حق فسخ ایجاد می‌کنند.
9- سورة بقره، آیة 187.
10- نجفی محمد حسن (صاحب جواهر)، همان کتاب، جلد 33 ، صفحات 88 تا 95.
11- الحرالعاملی محمدبن الحسن، همان، صفحة 491 ، احادیث 28600 و 28601 ، صفحة 495 ، حدیث 28617 و صفحة 502 ،حدیث 28640.
12- العاملی زین‌الدین (شهید ثانی)، اروضة‌البهیة، جلد 6 ، صفحة 89،
نجفی محمد حسن (صاحب جواهر)، همان ، صفحة 9.
13- احمدبن محمد (مقدس اردبیلی)، زبدة‌البیان، المکتبة‌المرتضویة لاحیأ الاثارالجعفریة، تهران ، صفحات 608 و 609.
14- موسوی خمینی سید روح الله، همان کتاب، صفحة 315 ، مسأ‌لة 18،
- نجفی، محمد حسن (صاحب جواهر)، همان، صفحه 95.
الحر العاملی محمدبن الحسن، همان صفحة 491، احادیث 28600 و 28601 صفحة 495، حدیث 28617 و صفحة 502، حدیث 28640.
15- نویسندگان معمولاً مفهوم عجز شوهر از انفاق را با تهیدستی و فقر از مترادف گرفته‌اند. به نظر می‌رسد عجز از انفاق مفهوم عامتری دارد و شامل مواردی نیز می‌شود که مرد در عین دارایی، از انفاق به همسر خود ناتوان است.
16- ابو جعفر محمدبن الحسن (شیخ طوسی)، الخلاف، جلد 4 ، صفحات 271 تا 273 ، مسائل 27 و 28 و المبسوط، جلد 4، صفحة 179.
ابو عبدالله محمد بن محمد (شیخ مفید)، المقنعة، چاپ دوم، مؤ‌سسة‌النشرالاسلامی التابعة لجماعة‌المدرسین، قم 1410 هجری قمری، صفحة 512،
حسن بن یوسف (علامه حلی)، تذکرة‌الفقهأ، المکتبة‌المرتضویة لاحیأ الاَّثار الجعفریة، جلد 2 ، صفحة 603 و مختلف الشیعة، صفحة 576.
17- سورة نسأ، آیة 25.
18- البیهقی احمدبن الحسین ، همان کتاب ، صفحة 135 (روایت نبوی در مورد فاطمة بنت قیس)
19- سورة نور، آیة 32 و سورة شرح ، آیة 6.
20- الحرالعاملی محمدبن الحسن، همان کتاب ، جلد 14، صفحات 43 و 44 ، جدیث 25055 و صفحات 50 و 51 ، حدیث 25073.
21- بهرامی احمدی حمید، سوءاستفاده از حق ، چاپ اول ، انتشارات اطلاعات ، تهران ، 1366 ، صفحة 174.
22- سورة نور، آیة 32 و سورة شرح ، آیة 6.
23- النوری الطبرسی حسین ، مستدرک الوسائل ، 18 جلد، چاپ اول ، مؤ‌سسة آل البیت علیهم السلام الاحیأالتراث ، قم ، 1407 هجری قمری ، جلد 15 ، صفحة 218 ، حدیث 18045.
24- نجفی محمد حسن (صاحب جواهر)، همان کتاب ، جلد 30 ، صفحات 104 و 105.
25- الحرالعاملی محمدبن الحسن ، همان کتاب ، جلد 15 ، صفحة 223 ، حدیث 27714.
26- نجفی محمد حسن (صاحب جواهر)، همان کتاب ، جلد 31 ، صفحة 302.
27- بیشتر حقوقدانان در شرح مادة 1129 قانون مدنی ، استنکاف از پرداخت نفقة گذشته را موجب اختیار زن برای تقاضای طلاق ندانسته‌اند. هیأ‌ت عمومی دیوان عالی کشور در یکی از آرأ خود حکم طلاقی را که به استناد استنکاف شوهر از دادن نفقة گذشته صادر شده است، ابرام کرده است. (آرشیو حقوقی کیهان، مجموعة رویة قضایی (آرأ هیئت عمومی دیوان عالی کشور از سال 1328 تا 1342)، 1342 ، جلد 2 ، صفحات 31 تا 34)،
28- مادة 22 قانون حمایت خانوادة سال 1353 که مقرر می‌کرد با وقوع طلاق تعقیب جزایی مستنکف از انفاق یا اجرای مجازات موقوف شود، در زمینة مخیر ساختن مرد بین انفاق و طلاق کاملاً رسا بود.
29- مادة 105 قانون مجازات اسلامی (تعزیرت) مصوب 18/5/1362 کمیسیون امور قضایی مجلس:
«هر کس با داشتن استطاعت مالی نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد و یا از تأ‌دیه نفقه سایر اشخاص واجب‌النفقه امتناع نماید، دادگاه می‌تواند او را به شلاق تا 74 ضربه محکوم نماید.»
سورة نسأ، آیة 25.
30- نجفی محمد حسن (صاحب جواهر)، همان، صفحة 207.
31- موسوی خمینی سید روح الله، تحریرالوسیلة، جلد 2 ، صفحة 256 ، مسأ‌لة 10،
موسوی خویی سید ابوالقاسم، منهاج الصالحین، جلد 2 ، صفحات 313 و 314 ، مسأ‌له 1406.
32- کسی که فعلظ از انفاق عاجز است اما می‌تواند توانایی انفاق را به دست آورد ولی از کسب آن خودداری می‌کند می‌تواند عاجز یا مستنکف نامیده شود. در هر حال نتیجة عملی یکسان است.
33- اشاره به سورة بقره، آیة 229.
34- جمال‌الدین مقداد بن عبدالله (فاضل مقداد)، التنفیح الرائع لمختصرالشرایع، جلد 3 ، صفحة 108.
35- النراقی المولی احمد، عوائدالایام ، چاپ دوم ، مکتبة بصیرتی ، قم ، 1408 هجری قمری ، صفحة 64 ، بحث پنجم از عائدة نوزدهم.
36- العاملی زین الدین (شهید ثانی)، الروضة‌البهیة، جلد 5 ، صفحات 380 تا 384.
37- انصاری مرتضی ، همان کتاب ، جلد 3 ، صفحه 348.
38- الطباطبایی الیزدی السید محمدکاظم ، عروة‌الوثقی ، جلد 2 ، صفحات 75 و 76 ، مسأ‌لة 33.
39- مهرپور حسین، «طلاق قضائی و طبیعت حقوقی آن»، مجلة قضایی و حقوقی دادگستری جمهوری اسلامی ایران، شمارة 3 ، بهار 1371 ، صفحة 41.
40- نجفی محمد حسن (صاحب جواهر)، همان کتاب ، جلد 30 ، صفحة 328.
41- موسوی خمینی سید روح الله، صحیفة نور، تهیه و جمع‌آوری : مرکز مدارک فرهنگی انقلاب اسلامی ، 22 جلد، شرکت سهامی چاپخانة وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، جلد 10 ، صفحة 87.
42- وظایف مرد در مقابل همسر خود در نکاح دائم عبارتند از:
- دادن نفقه شامل خوراک، پوشاک و ...،
- مباشرت،
- قسم،
- حسن معاشرت،
- رعایت عدالت میان زوجات،
- ... .
43- العاملی زین‌الدین (شهید ثانی)، الروضة‌البهیة، جلد 5 ، صفحة 429،
نجفی محمد حسن (صاحب جواهر)، همان کتاب ، جلد 31 ، صفحة 207 ،
المامقانی عبدالله ، مناهج المتقین ، صفحة 376 ،
موسوی اصفهانی سیدابوالحسن ، همان کتاب ، صفحة 352.
44- سورة بقره ، آیات 229 و 231 و سوره‌ؤ طلاق، آیة 2.
45- مطهری مرتضی ، همان کتاب ، صفحات 321 تا 325.
46- ابوالقاسم بن الحسن الجیلانی (میرزای قمی)، همان کتاب ، صفحة 458.
47- موسوی خویی سیدابوالقاسم، منهاج الصالحین، جلد 2 ، صفحات 306 و 307 ، مسأ‌لة 1366.
48- موسوی خمینی سید روح الله، صحیفة نور، جلد 10 ، صفحة 87.
49- البته زن در موارد عجز شوهر از ایفای حقوق، با محدودیتهای اخلاقی بیشتری در مقایسه با موارد استنکاف مرد از ایفای حقوق مواجه است.
50- نظر فقها و حقوقدانان را در مورد اختیار زن برای تقاضای طلاق در صورت عجز شوهر از دادن نفقه، قبلاً دیده‌ایم.
51- مطهری مرتضی ، همان کتاب ، صفحة 323.
در بحث عیوب موجب فسخ نکاح نیز شیخ مرتضی انصاری در پاسخ کسانی که تنها چارة زوجه را در مورد ابتلای زوج به جذام و برص، داشتن خیار فسخ می‌دانند گفته است چنانچه ادامة زندگی مشترک برای زن موجب ضرر باشد، رهایی وی از طریق اجبار شوهر به طلاق از سوی حاکم ممکن خواهد بود. (انصاری مرتضی ، همان کتاب ، جلد 3 ، صفحة 348).
52- ابوجعفر محمدبن الحسن (شیخ طوسی)، الخلاف، جلد 4 ، صفحات 343 و 344 ، مسأ‌لة 120،
- العاملی زین‌الدین (شهید ثانی)، الروضة‌البهیة، جلد 5 ، صفحة 362.
53- در فقه بعضاً سخن از مراتب بالاتری از وکالت گفته شده است مانند وکالت در کلیة امور مالی موکل و یا وکالت در کلیة امور وکالت‌پذیر موکل.
54- نجفی محمدحسن (صاحب جواهر)، همان کتاب ، جلد 32 ، صفحة 23.
55- بحرانی یوسف ، همان کتاب ، صفحة 168،
العاملی زین‌الدین (شهید ثانی)، مسالک الافهام، جلد 2 ، صفحة 4.
56- الحرالعاملی محمدبن الحسن، همان کتاب، جلد 15 ، صفحة 333 ، حدیث 28096.
57- ابوجعفر محمدبن الحسن (شیخ طوسی)، النهایة، جلد 2 ، صفحة 523.
58- المامقانی عبدالله، مناهج المتقین، صفحة 384،
نجفی محمد حسن (صاحب جواهر)، همان، صفحات 24 و 25.
59- العاملی زین‌الدین (شهید ثانی)، الروضة‌البهیة، جلد 6 ، صفحة 23،
نجفی محمد حسن (صاحب جواهر)، همان، صفحة 24.
60- متأ‌سفانه یکی از نویسندگان که به عنوان عضو هیأ‌ت علمی یکی از دانشگاهها معرفی شده است در کتابی که توسط یکی از سازمانهایی که خود مسؤ‌ول گسترش فرهنگ اسلامی و قرآنی است، منتشر شده است، استدلالهای فوق را چنین نقل می‌کند: «شیخ طوسی با دو دلیل وکالت زن را رد نموده است: اول چون زن خود باید در طلاق «قبلت» را بگوید(!؟) [یعنی طلاق را بپذیرد] و «قابل» است، بنابراین نمی‌تواند اجرا کننده طلاق یعنی «فاعل» هم باشد. از طرفی در آیه شریفه (!؟) آمده است: «الطلاق بید من اخذ بالساق» باید مرد خود مجری طلاق باشد.»!؟ (گواهی زهرا، همان کتاب ، صفحة 59) (مطلب بین دو قلاب از کتاب مزبور است.)
61- العاملی زین‌الدین (شهید ثانی)، همان ، صفحة 24،
نجفی محمدحسن (صاحب جواهر)، همان.
62- الحرالعاملی محمدبن الحسن، همان، صفحات 333 تا 335 ، باب انه لا یشترط فی وقوع الطلاق المباشرة بنفسه بل تصح الوکالة فیه ... .
63- نجفی محمد حسن (صاحب جواهر)، همان ، صفحات 24 و 25.
64- موسوی خمینی سید روح‌الله، تحریرالوسیلة، جلد 2 ، صفحة 294 ، مسأ‌لة 4،
نجفی محمدحسن (صاحب جواهر)، همان ، صفحة 25.
65- صابری صفایی عبدالعلی، همان کتاب ، صفحة 61.
66- صفایی سید حسین و امامی اسدالله، همان کتاب، صفحات 75 ، 76 ، 288 و 289،
کاتوزیان ناصر، حقوق مدنی، خانواده، جلد 1 ، صفحات 267 و 322.
67- امامی سید حسن، همان کتاب، جلد 4، صفحات 338، 367 و جلد 5، صفحات 11، 40، 62 و 63.
68- در پایان این بحث نظرها را به تفاوت «معلق کردن وکالت به شرط» با «دادن وکالت برای طلاق در موارد خاص، جلب می‌کنیم. می‌توان تصور کرد که در ضمن عقد چنین شرط شود که در صورت وقوع فلان قضیه، زن وکیل است اقدام به طلاق کند. صورت دیگر این است که در ضمن عقد شرط شود که زن وکیل است در صورت وقوع فلان قضیه اقدام به طلاق کند. برخی حقوقدانان نوشته‌اند که مادة 1119 قانون مدنی به منجز بودن وکالت زن در مثالهای ذکر شده تصریح دارد. (امامی سید حسن، همان کتاب، جلد 4 ، صفحة 375) در عین حال ظاهر مادة مذکور با صورت اول فوق بی‌تناسب نیست ولی شرط مذکور در دفترچه‌های نکاحیه به نحو غیرقابل تردیدی منطبق با صورت دوم است.
بحث در خصوص تفاوتهای اشکال فوق و نظرات موجود در مورد تعلیق در عقود و ایقاعات و تفاوت تعلیق در انشأ و منشأ خارج از حوصلة این تحقیق است.
69- حسن بن یوسف (علامه حلی)، قواعد الاحکام ، جلد 1، صفحة 253،
الحسینی العاملی السید محمد جواد، مفتاح الکرامة، 10 جلد، موسسة آل البیت علیهم السلام، جلد 7 ، صفحة 544،
الطباطبایی الیزدی السید محمدکاظم، عروة‌الوثقی، جلد 2، صفحة 138، مسأ‌لة 3،
العاملی زین‌الدین (شهید ثانی)، مسالک الافهام، جلد 2، صفحة 4،
نجفی محمد حسن (صاحب جواهر)، همان کتاب، جلد 27، صفحة 380 و جلد 32، صفحات 23 تا 25.
70- در ماههای اول پس از پیروزی انقلاب اسلامی با توجه به طرح شبهائی در مورد اختیار مطلق و انحصاری مردان در امر طلاق طی نامه‌ای از حضرت امام خمینی (ره) در این خصوص استفتا شد. در این نامه با اشاره به اینکه «مسأ‌له اختیار طلاق به دست مرد، موجب ناراحتی و تشویش خاطر گروهی از زنان مبارز ایران شده است و گمان می‌کنند که دیگر به هیچ وجه حق طلاق ندارند و از این موضوع افرادی سوءاستفاده کرده و می‌کنند.»، نظر حضرت امام (ره) در این زمینه سئوال شده بود.
معظم له در پاسخ به استفتای فوق فرمودند: «برای زنان محترم، شارع مقدس راه سهل معین فرموده است تا خودشان زمان طلاق را به دست گیرند. به این معنی که در ضمن عقد و نکاح اگر شرط کنند که وکیل باشند در طلاق، به صورت مطلق یعنی هر موقعی که دلشان خواست طلاق بگیرند و یا به صورت مشروط، یعنی اگر مرد بدرفتاری کرد یا مثلاً زن دیگری گرفت، زن وکیل باشد که خود را طلاق دهد، دیگر هیچ اشکالی برای خانمها پیش نمی‌آید و می‌توانند خود را طلاق دهند.
از خداوند متعال توفیق بانوان و دختران محترم را خواستارم. تحت تأ‌ثیر مخالفین اسلام و انقلاب اسلامی واقع نشوید که اسلام برای همه مفید می‌باشد...» (موسوی خمینی سید روح‌الله، صحیفة نور، جلد 10، صفحة 78).
71- موسوی خمینی سید روح الله، تحریرالوسیلة، جلد 2، صفحة 39، مسأ‌لة 23،
نجفی محمد حسن (صاحب جواهر)، همان کتاب، جلد 27، صفحة 362.
72- مادة 678 قانون مدنی مصوب 18/2/1307:
«وکالت به طرق ذیل مرتفع می‌شود:
-1 به عزل موکل.
-2 باستعفای وکیل.
-3 بموت یا بجنون وکیل یا موکل.»
73- در استفتایی از حضرت امام خمینی (ره) سئوال شده است: «اگر فتوا این باشد که شرط در ضمن عقدالزوم‌آور است آیا شرط در ضمن عقد جایز نیز الزام‌آور است، مثلاً در ضمن عقد وکالت عدم عزل وکیل یا لزوم عقد را شرط کنند چه صورت دارد؟»
معظم له پاسخ داده‌اند: «شرط در ضمن عقد جایز مادام که عقد فسخ نشده لازم‌العمل است ولی شرط عدم عزل وکیل یا لزوم عقد وکالت در ضمن آن نافذ نیست.» (موسوی خمینی سید روح‌الله، استفتاآت، 3 جلد، چاپ اول، دفتر انتشارات اسلامی، 1372، جلد 2 ، صفحة 319، سئوال 3).
74- در مورد وکالتهایی که امروزه در ضمن عقد نکاح به زن برای مطلقه ساختن خویش داده می‌شود ممکن است این ایراد مطرح شود که مرد خود قبل از تحقق نکاح به طور کامل، اختیاری برای طلاق ندارد پس چگونه می‌تواند دیگری را در این امر وکیل کند. در این مورد می‌توان به این نکته اشاره کرد که زن و مرد با قرار دادن وکالت به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد در واقع نکاحی مقرون به وکالت زن در طلاق خود ایجاد می‌کنند.
75- حضرت امام خمینی (ره) در پاسخ به این سئوال که «در صورتی که ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر زوج زوجه خود را وکیل در طلاق کند این وکالت قابل عزل می‌باشد یا خیر؟»، فرموده‌اند: «اگر به نحو شرط نتیجه شرط شده که زن وکیل باشد این وکالت قابل عزل نیست.» (همان، سئوال 2).
76- امامی سید حسن، همان کتاب ، جلد 4 ، صفحة 338،
جعفری‌لنگرودی محمدجعفر، حقوق‌خانواده،صفحة 90،
المامقانی عبدالله، مناهج المتقین، صفحة 364،
نجفی محمد حسن (صاحب جواهر)، همان کتاب، جلد30، صفحة 126.
77- برخی از حقوقدانان چنین پنداشته‌اند که شروط ملحوظ در ضمن عقد نکاح چنانچه قابل الزام نباشد، برای مشروط له خیار فسخ ایجاد می‌گردد. در این نظریه نکاح به سایر معاملات قیاس شده و آنچه قانون مدنی در مورد سایر معاملات در مواد 237 و 239 مقرر داشته است، در مورد نکاح نیز جاری دانسته شده است. (جعفری لنگرودی محمد جعفر، همان کتاب ، صفحات 194 و 228).
دیگران با استناد به محدودیت عوامل انحلال نکاح در فقه و قانون مدنی و عدم اندراج فسخ به موجب خیار تخلف شرط فعل در عداد موجبات انحلال نکاح، استدلال فوق را مخدوش دانسته‌اند. (صفایی سید حسین و امامی اسدالله، همان کتاب ، صفحة 78، کاتوزیان ناصر، حقوق مدنی ، خانواده، جلد 1 ، صفحات 262 و 263، محقق داماد سید مصطفی، همان کتاب، صفحة 329).
78- الطباطبایی الیزدی السید محمد کاظم، عروة‌الوثقی، جلد 2، صفحة 120، مسأ‌لة 6،
موسوی خمینی سید روح الله، تحریرالوسیلة، جلد 2، صفحة 34.
79- مادة 679 قانون مدنی مصوب 18/2/1307:
«موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.»
80- موسوی خمینی سید روح الله، استفتاآت، جلد 2، صفحة 101، سئوال 75.
81- مادة 667 قانون مدنی مصوب 18/2/1307:
«وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موکل را مراعات نامید و از آنچه که موکل بالصراحه به او اختیار داده یا برحسب قرائن و عرف و عادت دخل اختیار اوست تجاوز نکند.»
82- موضوع استعفای وکیل از وکالت و موضوع مرگ یکی از وکیل یا موکل با آنکه از عوامل انحلال عقد جایز وکالت هستند به دلیل مربوط بودن موضوع اول به اختیار وکیل و به دلیل منتفی شدن مورد وکالت (انحلال نکاح از طریق طلاق) در موضوع دوم، در بحث فوق مطرح نمی‌شوند.
83- کاتوزیان ناصر، حقوق مدنی، عقود اذنی - وثیقه‌های دین، چاپ اول، انتشارات بهنشر، تهران، 1364، صفحة 211.
84- امامی سید حسن، همان، صفحة 234.
85- همچنین زنان می‌توانند از برخی الزامات قانونی در موضوع طلاق از قبیل لزوم ثبت طلاق و لزوم رجوع به دادگاه، در راستای بازداشتن مرد از واقع ساختن طلاق استفاده کنند. علاوه بر آن زنان با گذشت از حقوقی که بر عهدة مر دان دارند و یا با اعطای برخی امتیازات و سایر طرق می‌توانند تمایل شوهران خود به طلاق را تحت تأ‌ثیر قرار دهند و آنها را از انجام طلاق منصرف کنند.
86- هرگاه در چنین مواردی مرد علیررغم نهی شارع مبادرت به طلاق کند و طلاق او از مصادیق طلاق صحیح باشد، در برخی از موارد ممکن است رجوع واجب باشد و در این صورت دادگاه مرد را وادار به رجوع خواهد کرد و با تحقق آن، بسیاری از اثار طلاق منتفی می‌شود.
87- «... عن أ‌بی جعفر علیه السلامُ فی قوله تعالی: «فمتعوهنَّ و سرٍّ حوهنَّ سراحاً جمیلاً» قال: «متعوهنَّ بما قدرتم علیه، فانهنَّ یرجعن بکأ‌بة و حیأ و هم عظیم و شماتة من اعدائهنَّ، فانَّ الله کریمٌ یستحیی أ‌هل الحیأ اًنَّ أ‌کرمکم عندالله أ‌شدکم اًکراماً لحلائلهم.» (الحرالعاملی محمدبن الحسن، همان کتاب ، جلد 15 ، صفحة 58 ، حدیث 27157).
88- کمال‌الدین محمدبن عبدالوهاب (ابن الهمام)، شرح فتح القدیر، 8 جلد، چاپ اول، دارصادر، بیروت، 1316 هجری قمری، جلد 3، صفحات 23 و 24.
89- کاتوزیان ناصر، حقوق مدنی، خانواده ، جلد 1 ، صفحات 360 و 361.
90- مادة 137 قانون تجارت مصوب 13/2/1311:
«فسخ شرکت در صورتی ممکن است که در اساسنامه این حق از ش رکأ سلب نشده و ناشی از قصد اضرار نباشد....»
91- کاتوزیان ناصر، حقوق مدنی، ضمانت قهری - مسئولیت مدنی، چاپ اول، کتابفروشی دهخدا، تهران، 1362، صفحة 217، شمارة 116.
92- بهرامی احمدی حمید، همان کتاب ، صفحات 201 و 202.
93- استاد شهید مرتضی مطهری در توجیه اختصاص اختیار طلاق به مرد به قانون طبیعی جفتجویی و اتصال زن و مرد اشاره می‌کند و نقش طبیعی مرد را اقدام برای تصاحب و نقش طبیعی زن را عقب‌نشینی برای دلبری و فریبندگی و در اختیار گرفتن قلب مرد می‌داند و نتیجه می‌گیرد که هر زمان شعله محبت و علاقه مرد خاموش شود ازدواج از نظر طبیعی مرده است و منتهای اهانت و تحقیر برای یک زن آن است که در عین اظهار بی‌علاقگی و تنفر مرد قانون بخواهد به زور و اجبار زن را در خانة مرد نگهدارد. (مطهری مرتضی، همان کتاب، صفحة 283).
میزان و چگونگی چنین تحقیری را با ملاحظة راههای متصور فوق برای جلوگیری از طلاق می‌توان احساس کرد، در عین حال جلوگیری از طلاق و حفظ علقة زوجیت گاهی اوقات به جهات خاصی برای زوجه مطلوبیت و اهمیت دراد هر چند نکاح از نظر طبیعی مرده باشد و امید احیای زندگی مشترک آرمانی و ... وجود نداشته باشد.
94- برای دیدن نمونه رجوع کنید به:
موسوی خمینی سید روح الله، تحریرالوسیلة، جلد 2، صفحات 232 و 233، مسأ‌لة 28.
95- الحرالعاملی محمدبن الحسن، همان کتاب، جلد 15، صفحات 272 و 273، باب انه یجب علی الوالی تأ‌دیب الناس و جبرهم بالسوط والسیف علی موافقة الطلاق للسنة و ترک مخالفتها.
96- مثلاً فقها در بحث از مکلف بودن مالک به انفاق بر بهائم خود گفته‌اند هرگاه مالک از انفاق خودداری کند اجبار به انقاق یا بیع یا ذبح (در صورت داشتن مورد) می‌شود و هرگاه مالک همچنان از ادای تکلیف امتناع کند حاکم به نمایندگی ممتنع عمل مورد نظر را انجام خواهد داد. (العاملی زین‌الدین (شهید ثانی)، الروضة‌البهیة، جلد 5، صفحة 458).
کتاب نقد ، شماره 12
